勞動(dòng)關(guān)系還是經(jīng)紀(jì)關(guān)系？虛擬主播與公會(huì)之間法律關(guān)系認(rèn)定分析
對于虛擬主播而言，由于其精力主要集中在每天開播及訓(xùn)練基本功上，因此一般會(huì)考慮將部分運(yùn)營及宣發(fā)工作外包或是通過加入公會(huì)/企劃/社團(tuán)的方式，由相關(guān)專業(yè)團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)處理除核心直播以外的其他工作，并同時(shí)獲得更好的宣發(fā)資源。主播在加入公會(huì)后，其雖然收到公會(huì)一定程度的管理及約束，但主播與公會(huì)之間的關(guān)系又與傳統(tǒng)的勞動(dòng)合同關(guān)系存在一定差異，因此在實(shí)踐中時(shí)常因雙方角色定位不明，給雙方之間的權(quán)利義務(wù)帶來不確定性。
一、關(guān)于認(rèn)定勞動(dòng)合同關(guān)系的思路
?首先需要明確的是，法院在審理雙方合同關(guān)系的性質(zhì)時(shí)，一般將根據(jù)雙方在合同中條款的具體約定以及實(shí)際履行情況綜合認(rèn)定，而并不會(huì)僅僅通過合同的名稱或部分描述直接認(rèn)定，換言之：即使雙方把合同名稱寫成《勞動(dòng)合同》，但如果雙方之間并不符合勞動(dòng)合同關(guān)系相關(guān)要素的，則法院不會(huì)將雙方的關(guān)系認(rèn)定為勞動(dòng)合同關(guān)系。
?人力資源與社會(huì)保障部（前勞動(dòng)和社會(huì)保障部）于2005年頒發(fā)的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》中，即確認(rèn)了上述觀點(diǎn)，認(rèn)為雙方主體資格合適、勞動(dòng)者受到勞動(dòng)管理以及其勞動(dòng)作為用人單位業(yè)務(wù)組成部分共3個(gè)要素滿足的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為雙方之間的勞動(dòng)關(guān)系成立。具體而言，該通知的第2條還對可以認(rèn)定雙方之間勞動(dòng)合同關(guān)系的證據(jù)類型進(jìn)行了列舉，包括：工資支付憑證及社保代繳記錄、工作證等身份證明文件、招聘登記表、考勤記錄以及其他證人證言等。
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二、認(rèn)定是否存在勞動(dòng)合同關(guān)系的因素
?根據(jù)上述觀點(diǎn)及過往案例，認(rèn)定主播與公會(huì)之間法律關(guān)系可大致從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：
（一）工作地點(diǎn)
除部分需要到固定地點(diǎn)開啟直播的情況（部分大型企劃及3D直播）以外，大部分虛擬主播均是在家中完成直播，無需在固定的時(shí)間到固定的地點(diǎn)開啟直播或參加工作，部分虛擬主播甚至身處國外，與公會(huì)相關(guān)工作人員從未在現(xiàn)實(shí)中見面。
與之相對的，大部分勞動(dòng)合同會(huì)將工作地點(diǎn)列入到合同的關(guān)鍵條款中進(jìn)行明確，勞動(dòng)者均需在固定的時(shí)間前往固定的地點(diǎn)參加工作，參與公司的考勤，享受公司提供的辦公場所及辦公環(huán)境。
（二）工作時(shí)間
雖然大部分主播均有固定的直播時(shí)間，但主播對其直播的時(shí)間有較大的主動(dòng)權(quán)，偶爾遲到、早退、加班的情況也較常發(fā)生，只要其直播時(shí)間達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)則可以享受公會(huì)發(fā)放的“保底工資”或開播獎(jiǎng)勵(lì)，其工作時(shí)間相對靈活。
與之相對的，無論是采取固定工時(shí)制或是靈活工時(shí)制的傳統(tǒng)公司，工作時(shí)間均相對固定（如朝九晚五或三班倒等），相對于的勞動(dòng)者也將因其足額的工作時(shí)間獲得固定的勞動(dòng)報(bào)酬，而勞動(dòng)者若未按考勤制度按時(shí)出勤，公司也有權(quán)對其薪酬進(jìn)行扣減或罰款。
（三）生產(chǎn)資料的提供方
以2D主播為例，主播開播所需最為重要的生產(chǎn)資料則屬電腦、周邊硬件設(shè)備以及虛擬形象本身。若主播是單純個(gè)人勢主播的，一般相關(guān)成本將由其個(gè)人承擔(dān)；若是企業(yè)勢的，則可能存在公會(huì)提供硬件設(shè)備、虛擬形象甚至是直播間的情況。但無論如何，相關(guān)生產(chǎn)資料的成本相較于傳統(tǒng)行業(yè)的投入較低。
而傳統(tǒng)行業(yè)中，一般生產(chǎn)資料及生產(chǎn)工具均是由用人單位提供，勞動(dòng)者的職責(zé)只在于提供相應(yīng)的勞動(dòng)。
（四）規(guī)章制度的約束力
若主播加入了公會(huì)，則一般需要遵守公會(huì)所制定的規(guī)章制度，如不得在直播過程中展示違法內(nèi)容等，但相應(yīng)規(guī)章制度的約束力較低，從法院認(rèn)定的角度來看僅屬于主播應(yīng)遵守的基礎(chǔ)制度。
而在傳統(tǒng)勞動(dòng)合同關(guān)系的場景下，用人單位經(jīng)合法程序制定的規(guī)章制度是用人單位內(nèi)部管理的重要依據(jù)，其內(nèi)容包括日常管理、升降職、處罰與獎(jiǎng)勵(lì)以及績效考核等內(nèi)容，用人單位有權(quán)依此對勞動(dòng)者進(jìn)行較大幅度的管理和約束。
（五）收入的計(jì)算方式
主播的收入方式一般來源于直播打賞及周邊銷售，而直播打賞的占比亦相對較高，該款項(xiàng)由觀眾所支付的金額而決定，公會(huì)無法掌握及控制其收入金額，也無法根據(jù)相關(guān)制度扣減。即使雙方約定了一定所謂“保底工資”或“開播時(shí)長激勵(lì)”，但相關(guān)款項(xiàng)相比于打賞提成而言占比較低。
相對而言，傳統(tǒng)勞動(dòng)合同中即使存在提成獎(jiǎng)金模式，但用人單位對于勞動(dòng)者收入的決定權(quán)較大，勞動(dòng)者的收入來源也與用人單位自身經(jīng)營情況密切相關(guān)。
（六）具體從事的業(yè)務(wù)與公司之間的關(guān)聯(lián)性
如前所述，主播的主要業(yè)務(wù)是定期開展直播活動(dòng)，并通過直播獲得收益；而公會(huì)的工作職責(zé)則一般是進(jìn)行相關(guān)的運(yùn)營及宣發(fā)，并為主播提供一定的資源支持。兩者之間的業(yè)務(wù)雖存在一定的相互協(xié)同關(guān)系，但并不實(shí)際重疊。
而在傳統(tǒng)勞動(dòng)合同關(guān)系視角下，用人單位的主要業(yè)務(wù)均是分配至各勞動(dòng)者手中，由眾多勞動(dòng)者的貢獻(xiàn)及付出共同組成公司的業(yè)務(wù)，不論是一線的業(yè)務(wù)或銷售人員或是后勤人員，其工作均是與用人單位的業(yè)務(wù)緊密相關(guān)。
三、虛擬主播與公會(huì)之間不構(gòu)成勞動(dòng)合同關(guān)系
?從上述分析可以看出，虛擬主播與公會(huì)之間的關(guān)系較為松散，其人身依附性及隸屬性較弱，一般不應(yīng)認(rèn)定為勞動(dòng)合同關(guān)系。而對于少部分3D類的虛擬主播而言（如A-soul及星瞳等），由于其運(yùn)營模式的特殊性，中之人與企劃之間的關(guān)系存在被認(rèn)定為勞動(dòng)合同關(guān)系的可能性，但暫不在此討論。
對于主播和公會(huì)之間是否存在勞動(dòng)合同關(guān)系的問題，《最高人民法院公報(bào)》2020年第10期所刊登李某訴重慶某文化傳媒公司勞動(dòng)合同糾紛案中也采取了類似的認(rèn)定思路，法院的如下圖：
四、虛擬主播與公會(huì)不存在勞動(dòng)合同關(guān)系時(shí)所產(chǎn)生的部分問題
?相較于一般合同主體而言，我國法律法規(guī)對勞動(dòng)合同關(guān)系中勞動(dòng)者保護(hù)力度相對較大，在合同雙方當(dāng)事人不構(gòu)成勞動(dòng)合同關(guān)系的情況下，部分合同相關(guān)問題的處理方式也不一樣。
（一）社保問題
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)是用人單位的義務(wù)，若用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社保時(shí)，勞動(dòng)者可以依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第38條的規(guī)定單方解除勞動(dòng)合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
但若虛擬主播與公會(huì)不存在勞動(dòng)關(guān)系的情況下，公會(huì)即無義務(wù)為主播繳納社保，主播也無權(quán)要求公會(huì)為其辦理社保。在此情況下，建議主播可通過自主繳納的方式辦理城鎮(zhèn)居民基本社會(huì)保險(xiǎn)。
（二）“保底工資或底薪”問題
部分主播與公會(huì)簽訂的《經(jīng)紀(jì)協(xié)議》中常會(huì)約定在主播達(dá)到固定直播時(shí)間的情況下，公會(huì)向其支付一定金額的“保底工資或底薪”。因主播與公會(huì)之間不存在勞動(dòng)合同關(guān)系，則“保底工資或底薪”稱謂并不準(zhǔn)確，應(yīng)當(dāng)稱謂“保底提成”或“直播時(shí)長激勵(lì)更為準(zhǔn)確”。但即使雙方之間僅為一般合同關(guān)系，只要合同中約定了相關(guān)條款，在主播直播達(dá)到一定時(shí)長的情況下，公會(huì)就應(yīng)當(dāng)發(fā)放相關(guān)款項(xiàng)。
（三）公會(huì)扣款或罰款問題
除打賞提成以外，部分公會(huì)也常出現(xiàn)因主播違規(guī)等情況進(jìn)行扣款或罰款的情況。承前文所述，若雙方構(gòu)成勞動(dòng)合同關(guān)系的，則用人單位有權(quán)依據(jù)相關(guān)規(guī)章制度對勞動(dòng)者的違規(guī)行為進(jìn)行罰款，該行為具備法律及制度依據(jù)。
但在虛擬主播與公會(huì)之間的關(guān)系來看，罰款的合法合理性需要區(qū)分場景來看待：在公會(huì)制度或雙方協(xié)議中明確約定違規(guī)罰款的情況下，如確實(shí)因主播的違規(guī)行為給公會(huì)帶來直接損失的，則公會(huì)對主播進(jìn)行金額較小的罰款相對而言較為合理；但若主播的違規(guī)行為輕微或未給公會(huì)帶來明顯損失的情況下，公會(huì)則無權(quán)對主播進(jìn)行罰款或扣款。
