第十九章知識(shí)點(diǎn)如下——

第十九章?法律方法

第一節(jié)?法律方法概說(shuō)

一、法律方法的概念

No.1：什么是法律方法？

書上定義——法律方法是指法律職業(yè)者（或稱法律人）認(rèn)識(shí)、判斷、處理和解決法律問(wèn)題的專門方法，或者說(shuō)，是指法律人尋求法律問(wèn)題的正確答案的專門方法。

三個(gè)特征——

1.????專業(yè)性：法律職業(yè)者有自己思考和解決問(wèn)題的方式，這是一種與其他職業(yè)者相區(qū)別的判斷與解決問(wèn)題的方法，其核心是法律思維。

2.????法律性：法律是法律人判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)。

3.????實(shí)踐性：法律方法具有明顯的實(shí)踐性——實(shí)踐指向、實(shí)踐主體、實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)。

二、法律方法的內(nèi)容

四個(gè)環(huán)節(jié)——

a.法律推理——

定義：法律人將形式邏輯運(yùn)用于處理案件過(guò)程的思維形式。

過(guò)程——

1.????尋找可以適用的法律淵源；

2.????分析可以適用的法律淵源，從中確定可適用于本案的法律規(guī)則或法律原則并將可適用的各法律規(guī)范整合到一個(gè)統(tǒng)一的原則下；

3.????分析研究依據(jù)法律可以認(rèn)定的事實(shí)；

4.????將相關(guān)法律規(guī)范適用于本案事實(shí)，以確定由事實(shí)引起的權(quán)利和義務(wù)，處理案件。

b.法律發(fā)現(xiàn)——

定義：法律推理過(guò)程中一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的環(huán)節(jié)和內(nèi)容，是指法律人尋找和確定所要使用的法律規(guī)則的過(guò)程。

復(fù)雜性：一個(gè)復(fù)雜案件所涉及的法律規(guī)定可能是多方面多層次的，需要法律人從不同法律部門、不同法律規(guī)則、不同法律文件甚至不同國(guó)家的法律中選擇最適合所要解決案件的法律規(guī)則，同時(shí)處理好法律與其他社會(huì)規(guī)范的關(guān)系，

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c.法律解釋——

定義：法律推理過(guò)程中一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的環(huán)節(jié)和內(nèi)容，是指法律人在法律適用過(guò)程中對(duì)法律的含義所做的進(jìn)一步的說(shuō)明。

法律解釋與法律的區(qū)別：研究和分析法律人在解釋法律的過(guò)程中如何做到不濫用解釋的權(quán)力，正確解釋法律，這是法律解釋必須面對(duì)的問(wèn)題。

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d.法律論證——

法律論證與法律推理的區(qū)別——

1.????側(cè)重點(diǎn)不同，是同一個(gè)思維過(guò)程的兩個(gè)不同側(cè)面；

2.????法律推理需要研究的是法律人如何運(yùn)用形式邏輯以保證關(guān)于法律問(wèn)題的分歧和爭(zhēng)議能得到正確處理的推導(dǎo)過(guò)程；

3.????法律論證則是通過(guò)語(yǔ)言的形式，主要是書面語(yǔ)言，根據(jù)一定的理由對(duì)案件處理決定的正確性進(jìn)行符合形式邏輯的推導(dǎo)和證明；

4.????法律推理強(qiáng)調(diào)的是結(jié)論形成的實(shí)際思維過(guò)程，法律論證則是將這個(gè)過(guò)程用語(yǔ)言的形式予以證明并合乎邏輯地充分反映處理，以達(dá)到說(shuō)服人的目的。

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第二節(jié)?法律推理

一、法律推理的概念和研究意義

意義：在現(xiàn)代法學(xué)方法論中，法官如何依靠法律（或者在沒(méi)有法律的情況下）獲得個(gè)案裁判上的“正當(dāng)性”，始終是一個(gè)中心問(wèn)題。法律推理就是主要方法之一。

工具：法律概念是解決法律問(wèn)題的重要工具。

二、形式推理

書上定義——形式推理又稱分析推理，就是運(yùn)用形式邏輯進(jìn)行推理。

包括——

a.演繹推理——

定義：從一般的法律規(guī)定到個(gè)別特殊行為的推理——最簡(jiǎn)單的推理形式。

適用：我國(guó)是成文法國(guó)家，因此，司法活動(dòng)中的形式推理主要是演繹推理，即著名的三段論推理。

過(guò)程——

1.????演繹推理的大前提是有可以適用的法律規(guī)則和法律原則；

2.????小前提是經(jīng)過(guò)認(rèn)定的案件事實(shí)；

3.????結(jié)論體現(xiàn)在具有法律效力的針對(duì)個(gè)別行為的非規(guī)范性法律文件中，即判決或裁定。

b.歸納推理——

定義：從特殊到一般的推理。

適用：司法活動(dòng)中運(yùn)用歸納推理的典型是判例法國(guó)家。

優(yōu)點(diǎn)：對(duì)案件的處理體現(xiàn)了同事同處的司法公正原則。

缺點(diǎn)：技術(shù)難度較大，掌握不好會(huì)造成法律的僵化。

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c.類比推理/類推適用/比照適用——

定義：在法律上沒(méi)有明確的文字規(guī)定的情況，比照相應(yīng)的法律規(guī)定加以處理的推理形式。

適用：填補(bǔ)法律漏洞通常采取的方法之一。

前提——

1.????該法律條文雖然沒(méi)有明確規(guī)定，但該法律條文賴以存在的基本原理和原則卻可以包含某一行為或事件；

2.????對(duì)一個(gè)規(guī)則進(jìn)行類推，是以一定的政策、公理和衡平的需要為基礎(chǔ)，而不是以法律的明文規(guī)定為依據(jù)的；

3.????在某些情況下，出于對(duì)其他更為優(yōu)越的原則的考慮，也應(yīng)當(dāng)拒絕適用這一推理方法。

特點(diǎn)——

1.????尋找相似性；

2.????類比推理需要想象和猜測(cè)；

3.????其結(jié)論是或然的，根據(jù)類比推理得到的結(jié)論也可能是某一具體事例的若干結(jié)論的一種，并不是唯一正確的結(jié)論。

三、辯論推理/實(shí)證推理

書上定義——是指在兩個(gè)互相矛盾的、都有一定道理的陳述中選擇其一的推理。

適用：辯證推理是在缺乏使結(jié)論得以產(chǎn)生的確定無(wú)疑的法律與事實(shí)的情況下進(jìn)行的推理。

具體情況——

1.????法律沒(méi)有明文規(guī)定，但對(duì)如何處理存在兩種對(duì)立的理由；

2.????法律雖然有規(guī)定，但它的規(guī)定過(guò)于原則、模糊，以至可以根據(jù)同一規(guī)定提出兩種對(duì)立的處理意見(jiàn)，需要法官?gòu)闹屑右耘袛嗪瓦x擇；

3.????法律規(guī)定本身就是矛盾的，存在兩種相互對(duì)立的法律規(guī)定，法官同樣需要從中加以選擇；

4.????法律雖然有規(guī)定，但是，由于新的情況的出現(xiàn)，適用這一規(guī)定明顯不合理，即出現(xiàn)合法與合理的沖突，如安樂(lè)死問(wèn)題，等等。

長(zhǎng)處：承認(rèn)法官的自由裁量權(quán)的客觀存在，把司法活動(dòng)作為推動(dòng)法律發(fā)展的力量。

短處：在制度不健全和法官素質(zhì)不高的情況下，會(huì)演變?yōu)榉ü俚娜我馑痉?，從而破壞?/span>治。

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第三節(jié)?法律解釋

一、法律解釋的概念

A.法律解釋的含義

書上定義——法律解釋是指對(duì)法律的內(nèi)容和含義所做的說(shuō)明。

對(duì)象——

1.????不限于狹義的“法律”，而是包括憲法、法律、法規(guī)在內(nèi)的所有規(guī)范性法律文件。

2.????不僅是對(duì)個(gè)別法律條文、概念和術(shù)語(yǔ)的說(shuō)明，而且也可以指對(duì)整個(gè)規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)闡述。

主體：享有法定解釋權(quán)的人或組織。

性質(zhì)——

1.????是對(duì)法律所做的具有法律效力的解釋，其中有的與被解釋的法律文本一樣，具有普遍約束力——必須由專門的組織或人員進(jìn)行解釋；

2.????針對(duì)法律規(guī)定不清楚、不明確和模糊之處而做的說(shuō)明，因此，就具有填補(bǔ)法律空白和漏洞的作用——法律解釋必定具有一定的創(chuàng)造性。

意義——法律解釋水平的高低直接關(guān)系到法律推理、法律適用的水平，法律解釋也就構(gòu)成法律推理技能和法律方法的有機(jī)組成部分。

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B.法律解釋的必要性

原因——

1.????法律是概括的、抽象的，只有經(jīng)過(guò)解釋，才能成為具體行為的規(guī)范準(zhǔn)則。

2.????法律具有相對(duì)的穩(wěn)定性，只有經(jīng)過(guò)解釋，才能適應(yīng)不斷變化的社會(huì)需求。

3.????人的能力是有限的，只有經(jīng)過(guò)不斷的解釋，法律才能趨于完善。

必要性——

1.????成文法局限性的反映和要求，在所有以成文法為法的主要表現(xiàn)形式的國(guó)家，這個(gè)問(wèn)題都是普遍存在的；

2.????法律解釋空間的存在，也客觀上孕育了法的發(fā)展的一個(gè)特殊機(jī)制，即在不斷地解釋過(guò)程中，法的內(nèi)容得以充實(shí)、豐富和富有時(shí)代氣息。

C.我國(guó)法律解釋權(quán)限的劃分

相關(guān)文件——

1.????1982年《憲法》

2.????1981年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》

劃分——

a.立法解釋——

定義——

1.????狹義上，專指國(guó)家立法機(jī)關(guān)對(duì)法律所做的解釋；

2.????廣義上，泛指所有依法有權(quán)制定法律、法規(guī)的國(guó)家機(jī)關(guān)或其授權(quán)機(jī)關(guān)，對(duì)自己制定的法律、法規(guī)進(jìn)行的解釋，即一般所謂的立法解釋。

包括——

1.????全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)憲法的解釋，以及對(duì)需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的法律的解釋；

2.????國(guó)務(wù)院及其主管部門對(duì)自己制定的需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的行政法規(guī)的解釋；

3.????省、自治區(qū)、直轄市和其他有權(quán)制定地方性法規(guī)的地方的人大常委會(huì)對(duì)自己制定的需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的地方性法規(guī)的解釋。

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分類——

1.????事前解釋：為預(yù)防法律、法規(guī)在實(shí)施時(shí)發(fā)生疑問(wèn)而在法律、法規(guī)中對(duì)有關(guān)條款和概念術(shù)語(yǔ)加以解釋；

2.????事后解釋：法律、法規(guī)在實(shí)施中發(fā)生疑問(wèn)時(shí)，由制定法律、法規(guī)的機(jī)關(guān)進(jìn)行的解釋，即一般所說(shuō)的法律解釋。

b.行政解釋

定義：國(guó)家行政機(jī)關(guān)在依法形式職權(quán)時(shí)，對(duì)有關(guān)法律、法規(guī)如何具體應(yīng)用問(wèn)題所做的解釋。

情況——

1.????國(guó)務(wù)院及其主管部門對(duì)不屬于審判和檢察工作中的其他法律如何具體應(yīng)用問(wèn)題所做的解釋；

2.????省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門，對(duì)地方性法規(guī)如何具體應(yīng)用的問(wèn)題所做的解釋。

c.司法解釋

定義：指國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)在適用法律、法規(guī)的過(guò)程中，對(duì)如何具體應(yīng)用法律、法規(guī)的問(wèn)題所做的解釋。

包括——

1.????審判解釋：最高人民法院對(duì)屬于審判工作中如何具體應(yīng)用法律的問(wèn)題所做的解釋；

2.????檢察解釋：最高人民檢察院對(duì)屬于檢察工作中如何具體應(yīng)用法律的問(wèn)題所做的解釋；

3.????審判、檢察聯(lián)合解釋：最高人民法院和最高人民檢察院對(duì)具體應(yīng)用法律的共同性問(wèn)題所做的聯(lián)合解釋。

二、法律解釋的原則

包括——

A.合法性原則

含義：法律解釋應(yīng)該合乎法律的規(guī)定和基本精神。

包括——

1.????法律解釋應(yīng)該按照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，不得越權(quán)解釋；

2.????對(duì)低位階法律的解釋不得抵觸高位階的法律；

3.????對(duì)法律概念和規(guī)則的解釋與法律原則必須保持一致。

B.合理性原則

含義：合乎情理、公理、道理。

包括——

1.????要符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)和社會(huì)公理；

2.????堅(jiān)持尊重公序良俗；

3.????順應(yīng)客觀規(guī)律和社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)，尊重科學(xué)。

C.法制統(tǒng)一原則

含義：法律解釋應(yīng)該在法治的范圍內(nèi)進(jìn)行。

體現(xiàn)：法律的形式、內(nèi)容和精神實(shí)質(zhì)應(yīng)該是高度一致的，法律的實(shí)施及其結(jié)果也應(yīng)該是相同或相似的。

具體內(nèi)容——

1.????要將需要解釋的法律規(guī)則、概念術(shù)語(yǔ)、技術(shù)性規(guī)定等方面的法律條款置于相應(yīng)的法律、法規(guī)、條例中理解和把握，使解釋活動(dòng)從屬于該法律文件的整體；將對(duì)個(gè)別法律部門有關(guān)規(guī)定的解釋，納入更高級(jí)的法律部門和整個(gè)法律體系全面掌握。

2.????要堅(jiān)持各種法律解釋之間已經(jīng)建立的效力等級(jí)關(guān)系，解釋工作要有全局觀念、法治觀念。

3.????在法律解釋過(guò)程中，要建立和貫徹規(guī)范化的解釋技術(shù)。

D.歷史與現(xiàn)實(shí)相統(tǒng)一的原則

內(nèi)容——

1.????法律解釋需要結(jié)合法律制定時(shí)的歷史背景，深入了解立法意圖，把握立法原意；

2.????法律解釋工作要將歷史與現(xiàn)實(shí)結(jié)合起來(lái)，既考慮法律制定時(shí)的歷史條件和歷史要求，又考慮社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治狀況的變化；

3.????現(xiàn)實(shí)的需要是兩者統(tǒng)一的基礎(chǔ)。

三、法律解釋的方法

分類——

A.一般解釋方法

包括——

1.????語(yǔ)法解釋/文法解釋/文義解釋/文理解釋：根據(jù)語(yǔ)法規(guī)則對(duì)法律條文的含義進(jìn)行分析，以說(shuō)明其內(nèi)容的解釋方法。

2.????邏輯解釋：運(yùn)用形式邏輯的方法分析法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、適用范圍和所用概念之間的關(guān)系，以保持法律內(nèi)部統(tǒng)一的即使方法。

3.????系統(tǒng)解釋：將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯(lián)系起來(lái)，從該法律條文與其他法律條文的關(guān)系、該法律條文在所屬法律文件中的地位、有關(guān)法律規(guī)范與法律制度的聯(lián)系等方面入手，系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和內(nèi)容，以免孤立地、片面地理解該法律條文的含義；

4.????歷史解釋：通過(guò)研究立法時(shí)的歷史背景資料、立法機(jī)關(guān)審議情況、草案說(shuō)明報(bào)告及檔案資料，來(lái)說(shuō)明立法當(dāng)時(shí)立法者準(zhǔn)備賦予法律的內(nèi)容和含義；

5.????目的解釋：從法律的目的出發(fā)對(duì)法律所做的說(shuō)明；

6.????當(dāng)然解釋：在法律沒(méi)有明文規(guī)定的情況下，根據(jù)已有的法律規(guī)定，某一行為當(dāng)然應(yīng)該納入該規(guī)定的適用范圍，對(duì)適用該規(guī)定的說(shuō)明。

B.特殊解釋方法

a.按照解釋尺度的不同——

1.????字面解釋：對(duì)法律所做的忠于法律文字含義的解釋；

2.????擴(kuò)充解釋：當(dāng)法律條文的字面含義過(guò)于狹窄，不足以表現(xiàn)立法意圖、體現(xiàn)社會(huì)需要的，對(duì)法律條文所做的寬于其文字含義的解釋；

3.????限制解釋：法律條文的字面含義較之立法意圖明顯失之過(guò)寬時(shí)，對(duì)法律條文所做的窄于其字面含義的解釋。

b.按照解釋的自由度的不同——

1.????狹義解釋/嚴(yán)格解釋：嚴(yán)格按照法律條文的字面含義對(duì)法律的解釋；

2.????廣義解釋：不拘泥于法律條文的文字含義，對(duì)法律的比較自由的理解。

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第四節(jié) 法律論證

一、法律論證的概念

No.1：什么是法律論證？

書上定義——法律論證是指通過(guò)提出一定的根據(jù)和理由來(lái)證明某種立法意見(jiàn)、法律表述、法律陳述和法律決定的正確性和正當(dāng)性。

意義——

從法律方法的角度看，一個(gè)正確和正當(dāng)?shù)乃痉Q定、法律程序必須建立在合乎邏輯的證明過(guò)程之上，必須有足夠的理由，司法決定、司法陳述才是合理的，也才能夠說(shuō)服人；

在社會(huì)生活中，有許多重大的需要人們理性地加以認(rèn)真討論的問(wèn)題，這些問(wèn)題或者涉及到真理和真相，或者涉及公共決定，足以影響他人的生活、工作和命運(yùn)，必須通過(guò)論證來(lái)證明其正確性；

在一個(gè)民主與法治的社會(huì)，公共政策和法律決定是不允許獨(dú)斷的，都必須以合理的方式提供相應(yīng)的合理的根據(jù)和理由——區(qū)分民主和專制、法治和人治的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。

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“明希豪森-三重困境”——

無(wú)限倒退：由于理論上任何運(yùn)動(dòng)的東西都需要被另一個(gè)東西推動(dòng)，這種論證方式的確定性需要建立在一個(gè)能夠證明其他命題而本身又不是不證自明的公理之上，而在人文社會(huì)領(lǐng)域這種不證自明的命題又不存在，所以，必然陷入一種無(wú)限倒退的境地；

循環(huán)論證：命題之間相互證明；

武斷地終止論證：在論證過(guò)程中，將某個(gè)特殊的理由和依據(jù)作為不證自明的東西，斷然地終止論證。

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特點(diǎn)——

法律論證有自己的特點(diǎn)，即它是根據(jù)法律來(lái)論證某個(gè)法律判斷或陳述的正確性，比較而言，法律論證有一個(gè)相對(duì)確定的支點(diǎn)；

在法律含義不明晰時(shí)（這種情況并不少見(jiàn)），法律論證的難題同樣也影響著法律決定的過(guò)程；

在研究法律論證問(wèn)題，也就必須設(shè)法尋找解決這個(gè)難題的辦法，以使法律論證能夠建立在一個(gè)更為扎實(shí)的基礎(chǔ)上，使我們的法律陳述、司法決定能夠更具有說(shuō)服力，使法治理念更加深入人心。

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二、法律論證理論的發(fā)展

淵源——古希臘思想家蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德等人建立的通過(guò)對(duì)話和討論的方式探詢知識(shí)的對(duì)話體是論證理論最古老的思想淵源。

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發(fā)展——

18世紀(jì)的英國(guó)哲學(xué)家休謨指出，人們以往關(guān)于從事實(shí)中推導(dǎo)出價(jià)值的思想方式是錯(cuò)誤的，事實(shí)與價(jià)值之間沒(méi)有必然聯(lián)系，即“是”與“應(yīng)該是”之間沒(méi)有必然聯(lián)系——

徹底顛覆了亞里士多德以來(lái)形成的知識(shí)論思想體系，即知識(shí)與道德的聯(lián)盟，實(shí)有與應(yīng)有的統(tǒng)一；

直接導(dǎo)致了實(shí)證主義的興起，間接導(dǎo)致法學(xué)領(lǐng)域?qū)嵶C主義法學(xué)的產(chǎn)生。

凱爾遜的純粹法學(xué)所建立的規(guī)范主義法律理論就是以事實(shí)與價(jià)值的分離為基礎(chǔ)的——

規(guī)范法學(xué)認(rèn)為，規(guī)范的合法性來(lái)自于另一個(gè)更高層次的合法的規(guī)范；

規(guī)范之間存在嚴(yán)格的等級(jí)關(guān)系，通過(guò)邏輯形式，規(guī)范的合法性就可以得到證明。

哈特關(guān)于主要規(guī)則與次要規(guī)則關(guān)系的學(xué)說(shuō)克服了凱爾遜學(xué)說(shuō)中完全依賴邏輯形式解決規(guī)則合法性的直線式思維的缺陷，進(jìn)一步發(fā)展了這個(gè)思想體系——沿著這個(gè)思路，法律論證理論重點(diǎn)開(kāi)始研究法律論證的規(guī)則，即規(guī)范性陳述合法性的論證規(guī)則問(wèn)題。

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推廣——法律論證問(wèn)題是20世紀(jì)70年代開(kāi)始受到法學(xué)界和法律界的普遍關(guān)注的。

背景：20世紀(jì)70年代依賴，伴隨著實(shí)踐哲學(xué)的復(fù)興，為了重新建立法律與道德之間的聯(lián)系，實(shí)踐理性重新進(jìn)入法學(xué)研究者的視野。

1971年于比利時(shí)首都布魯塞爾召開(kāi)的第五屆國(guó)際法哲學(xué)-社會(huì)哲學(xué)協(xié)會(huì)（IVR）世界大會(huì)上，法律論證開(kāi)始被作為大會(huì)的議題；

1973年2月14日，德國(guó)憲法法院第一審判庭發(fā)布的一項(xiàng)決議中規(guī)定：“所有法官的司法裁判必須‘建立在理性論證的基礎(chǔ)上’。”之后，法律論證成為法學(xué)界關(guān)注的重要問(wèn)題。

在過(guò)去數(shù)十年間，法律論證的研究不僅在論證理論、法的理論、法律法和法哲學(xué)中，而且也在大學(xué)和法學(xué)院有關(guān)法律推理的課程中扮演者重要的角色。

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三、法律論證的方法

包括——

A.“正確”的標(biāo)準(zhǔn)

內(nèi)容：實(shí)踐中，驗(yàn)證法律規(guī)則、法律陳述和司法決定的正確性往往依賴的是一定范圍的“共識(shí)”——即多數(shù)人的意見(jiàn)。

操作：主要與民主制度相聯(lián)。

B.達(dá)致“正確”的方式

內(nèi)容：必須建立一個(gè)能夠保證理性論辯充分展開(kāi)的制度，這個(gè)制度的主干就是程序性的，即理性論辯的程序，相應(yīng)的，法律論證理論主要也就是一個(gè)程序性的論證理論。

操作：通過(guò)建立一個(gè)程序性的法律論證規(guī)則體系保證法律論證本身的合理性。

兩個(gè)問(wèn)題與解決——

實(shí)踐理性與實(shí)踐推理問(wèn)題——實(shí)踐推理的確定性問(wèn)題需要一系列的推理規(guī)則加以保證；

法律論證中的無(wú)限倒退問(wèn)題——確定論證規(guī)則。

結(jié)論：為法律論證過(guò)程預(yù)設(shè)一定的規(guī)則是使法律論證合理和充分進(jìn)行的必要的措施。

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C.達(dá)致“正確”所需遵循的論證規(guī)則

分類——

一般規(guī)則：各種類型的法律論證都必須遵循的規(guī)則；

特殊規(guī)則：各種類型的法律論證活動(dòng)各自應(yīng)該遵循的規(guī)則。