作者：何國銘律師 （專于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

微信公眾號：知產(chǎn)刑案何國銘

溯源非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，其在79刑法中是作為假冒注冊商標(biāo)罪的一種表現(xiàn)形式而存在的，1993年頒布的《關(guān)于懲治假冒注冊商標(biāo)犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》將非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪從假冒注冊商標(biāo)罪中分離，1997年，最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法確定罪名的規(guī)定>》中將刑法第二百一十五條的罪名明確為非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，并作為一個獨(dú)立的罪名予以規(guī)制?？梢?，非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪與假冒注冊商標(biāo)罪存在歷史上的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，這種關(guān)聯(lián)性不僅是表現(xiàn)在外在形式，更表現(xiàn)在法益保護(hù)與犯罪構(gòu)成的相似性。

偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識屬于間接侵權(quán)，而非直接侵權(quán)，其是假冒注冊商標(biāo)的幫助行為或準(zhǔn)備行為?！渡虡?biāo)法》之所以要把偽造、擅自制造注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為規(guī)定為商標(biāo)侵權(quán)并加以禁止，《刑法》之所以將之設(shè)立單獨(dú)一個罪名對之處罰，原因是當(dāng)事人制造他人的注冊商標(biāo)標(biāo)識一般都是用于自身生產(chǎn)的假冒注冊商標(biāo)商品，或出售給與他人用于假冒注冊商標(biāo)的商品。進(jìn)一步地說，盡管行為人偽造了注冊商標(biāo)標(biāo)識，但下游行為人將偽造的商標(biāo)標(biāo)識用于粘貼在正品上。此時，下游行為人不構(gòu)成犯罪，上游行為人也更不構(gòu)成犯罪。因此，司法實(shí)務(wù)中，常常出現(xiàn)經(jīng)銷商在銷售產(chǎn)品的過程中，因?yàn)檫\(yùn)輸、存儲的問題導(dǎo)致外包裝破損，可能影響銷售的，一些經(jīng)銷商會委托印刷廠額外生產(chǎn)少量外包裝，經(jīng)銷商沒有被授權(quán)印制這些包裝物。但是，經(jīng)銷商印制這些少量的外包裝，目的是為替換破損的正品商標(biāo)標(biāo)識，并不會引起消費(fèi)者的混淆，不會對權(quán)利人的商譽(yù)產(chǎn)生影響，故這種情況下制造商標(biāo)標(biāo)識并無“非法性”認(rèn)識，亦無社會危害性，沒有刑事可罰性，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成犯罪。

就商標(biāo)犯罪而言，其之所以值得處罰，背后根本的邏輯在于混淆，也就是我們經(jīng)常談到的混淆理論，冒牌商品被投放到市場會給潛在的消費(fèi)者造成混淆，從而引發(fā)消費(fèi)者對注冊商標(biāo)商品的負(fù)面評價，損害商標(biāo)權(quán)人的品牌營銷，同時也損害到消費(fèi)者的合理權(quán)利。反過來說，假定行為人僅是非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，而未將其出售獲利，更未將之粘貼在“同一種商品”用于投放市場，則其不會給正品造成混淆，也不能說侵占了商標(biāo)權(quán)人的市場份額，此行為是不值得處罰的，不能動輒濫用刑法的威懾力。

非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識有兩種行為方式，一是偽造，二是擅自制造。非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪是商標(biāo)犯罪的上游犯罪，涉案的注冊商標(biāo)標(biāo)識多是被被追訴人粘附在其生產(chǎn)的假冒產(chǎn)品上，或用以出售給與他人，被他人用于包裝冒牌產(chǎn)品。因此，從法源上說，非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識并不是商標(biāo)犯罪的終點(diǎn)，而是起點(diǎn)。無論是非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識，抑或是假冒他人注冊商標(biāo)，其行為之所以值得處罰，原因在于其對正品造成了混淆，侵占了正品的市場份額，同時也給銷售者造成誤認(rèn)，損害了消費(fèi)者的利益。由此，假定被追訴人非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識并非是“同一個注冊商標(biāo)”，或并非用于“同一種商品”，則不構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。故非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪是結(jié)果犯，假定行為人僅未經(jīng)權(quán)利人許可制造了注冊商標(biāo)標(biāo)識，但其并沒有用于出售，更沒有將要粘貼在商品上，用以制作冒牌商品出于出售，其則單純的制標(biāo)行為并不會讓注冊商標(biāo)流入市場，并不會造成混淆，侵犯銷售者利益，侵占權(quán)利人的市場份額，其行為并非犯罪行為。

商標(biāo)權(quán)是私權(quán)，國家對商標(biāo)權(quán)人的保護(hù)不是不是無限的，正如美國最高法院大法官霍姆斯曾說：“一件商標(biāo)給予其所有人的排他權(quán)只能用來保護(hù)其產(chǎn)品的聲譽(yù)，以防止他人的產(chǎn)品利用該商標(biāo)。在一件標(biāo)志的使用方式并沒有欺騙公眾的情況下，該標(biāo)志還達(dá)不到不許別人用來出售真實(shí)產(chǎn)品的神圣地步?！?/p>