（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科事務(wù)所高級合伙人，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪、詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件）

山東省濟南市公安局對非法吸收公眾存款案的幾個通告顯威力，警方通過實際行動回答了一個問題：幾個大公司都爆雷了，但是提前獲利出局的人員呢，他們的盈利是否收回？

濟南市公安局正告某非法吸收案件“所有獲利出局人員立即退還超出本金部分的盈利，否則公安機關(guān)將依法對其財產(chǎn)和賬戶予以查封凍結(jié)，并對拒不還款退款的個人追究法律責(zé)任”，“警方再次正告前期獲利出局人員一定要認定形勢、審勢度勢，積極配合公安機關(guān)工作，主動退還非法獲利”。

一、冤還是不冤？該不該退？

似乎是劇情反轉(zhuǎn)，原先以受害人身份定位自己的投資人（亦稱出借人，下同），成了“獲利出局人員”，被警方通告退盈利。

有投資人說，我出借資金是合法的民間借貸關(guān)系，利息也在法律保護的區(qū)間內(nèi)，是受法律保護的，怎么要被追回呢？怎么不去追這些平臺的高管及工作人員的非法收入呢？還有，怎么不去追明星代言費，不去給要回來呢？

這就有些矛盾了。一些還未收回投資本金的人員去報案，報的就是違法犯罪。報案的時候，是否說是合法的民間借貸、不是違法犯罪？同樣一筆出借資金，為何收回了就是民間借貸，收不回來是違法犯罪？怎么辯解都難讓人信服。

警方的這幾個通告僅針對非法吸收公眾存款和集資詐騙案。民間金融、民間融資活動中，有大量的合法交易模式當(dāng)然不屬于非法集資，其獲利出局人員不在退回的范圍內(nèi)。

分析有兩個場景：一是合法的民間借貸，即使有逾期也是民事案件，非刑事案件。這種場景下，民間借貸關(guān)系，只要利率在法律保護的區(qū)間內(nèi)，獲利不用退。第二是刑事案件。既然整個公司的業(yè)務(wù)活動均為違法犯罪，都不合法。那么投資人所獲得利益就沒有法律依據(jù)了，就談不上合法利息了。

二、《意見》規(guī)定：向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得，應(yīng)予追繳

2014年3月25日，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）規(guī)定：“向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用,應(yīng)當(dāng)依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的, 所支付的回報可予折抵本金。”

結(jié)合本文討論范圍說明如下：

1、非法集資獲利出局人員盈利，應(yīng)追繳。

以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，應(yīng)當(dāng)依法追繳。這就是出具人員獲利追繳的法律依據(jù)。

2、代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用, 應(yīng)追繳。

一些人比較關(guān)注員工退收入。公安要求員工退收入，這個大家都知道。非法集資人所承擔(dān)的法律責(zé)任，亦廣為人知。若全部清退了，責(zé)任大大降低，否則將面對難以承受的刑事處罰。

非法集資案件中，高管收入追回，不影響獲利出局人員退回盈利。

補充：不是所有人都必須退工資。比如有公司行政助理，在公司工作了7、8年，一直是這個職位，給人端茶倒水，在前臺引導(dǎo)客戶到會議室。月工資也不高。對于這類人員，一般不會被追究刑責(zé)。

對無犯罪行為人員的工資收入，實踐中作法不一，爭議也比較大。

3、若本金尚未歸還，利息可抵扣本金。

會不會沒兌付有10萬，早期收益有5000，然后現(xiàn)在不僅這10萬沒拿回來，還要再掏5000給平臺？

這種情況下，應(yīng)予抵扣。用10萬扣減5000后，損失是9.5萬。

三、基本出發(fā)點：任何單位和個人不得從非法集資中獲取經(jīng)濟利益

2021年2月10日，國務(wù)院正式對外公布《防范和處置非法集資條例》第25條有規(guī)定：任何單位和個人不得從非法集資中獲取經(jīng)濟利益。

先前有投資人獲得盈利，見到風(fēng)聲不對趕緊離場，實際有盈利，甚至盈利巨大。有的案件中，部分投資人的盈利基本上跟其他投資人的損失相對應(yīng)。若不追回這部分盈利，難以彌補其他集資參與人的損失。

從民事關(guān)系上說，既然全部交易均為非法吸收公眾存款或者集資詐騙，那么投資人所獲利益不具有合法性，屬不當(dāng)?shù)美?/span>

四、清退資金來源的新思路

有網(wǎng)民留言（感謝）：以前一個非集的案子有過這樣的，有個投資人獲利已過百萬，還有幾十萬沒兌付，去經(jīng)偵登記時警察一查記錄直接說他你也算受害人？然后那個人嚇得也放棄了登記，只是沒追究獲利。

該案中，如公安機關(guān)將其獲利百萬追回，則可用來退回其他投資人。

在非法集資的預(yù)防和處置上，目前政府部門在實際操作中發(fā)現(xiàn)有不少問題。2021年2月10日頒布的《防范和處置非法集資條例》，設(shè)計了以牽頭部門為首的新的機制。但是無論機制怎么改變，手段怎么更新，若想盡量多地退回投資人，彌補投資人損失，主要解決兩個問題，一是資金來源，二是分配問題。

首要的是資金來源。獲利出局人員退回盈利是一個重要手段。

《意見》規(guī)定向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。一些平臺、公司吸收的資金，無外乎這樣幾個走向：給投資人兌付本息、業(yè)務(wù)員提成、工資、房租、其它運營開支。

在很多平臺，投資人兌付本息的開始，是一筆很大開支，數(shù)目很大。

我們參與良性退出工作的有一個平臺，未兌付金額大約10億。我讓負責(zé)人估計了一下，先前兌付給投資人的利息大約有3個億。如果公安機關(guān)幫助把這筆資金要回，則大大減輕了資金壓力。

其它案例不贅述。

五、如何操作？

長期以來，雖然法律上有明確規(guī)定，追回提前出局人員的獲利操作起來難度不小。

參考濟南市公安機關(guān)采取的積極措施有：

1、采取措施：依法對財產(chǎn)和賬戶予以查封凍結(jié)。

2、刑事打擊。公安機關(guān)選取重點對象，收集固定證據(jù)，依據(jù)《刑法》規(guī)定，以“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”依法實施刑事打擊。

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可以預(yù)見, 公安機關(guān)將來會有采取更多手段打擊非法集資，維護投資人合法權(quán)益，積極追贓挽損。（完）

（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科事務(wù)所高級合伙人，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪、詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件）