?2018年??· 考情分析

2018年的出題整體也是中規(guī)中矩。要熟練國(guó)家機(jī)構(gòu)六要素的分析框架。人大法學(xué)比較愛考國(guó)家機(jī)關(guān)的法律地位問題。若是簡(jiǎn)答題可以一筆帶過，但如果以論述題形式出現(xiàn)，同學(xué)們需要進(jìn)一步深化法律地位的論述，具體方法還是橫向和縱向來比較分析。今年在復(fù)試部分出現(xiàn)對(duì)行政法熱點(diǎn)的考察。因此需要同學(xué)們?cè)趶?fù)試階段加強(qiáng)對(duì)近兩年該學(xué)科領(lǐng)域熱點(diǎn)的關(guān)注。

筆試部分?第一部分

No.1?考研初試

一、材料分析

材料如下

材料為十九大報(bào)告中一段依法治國(guó)的講話（同法理）。問題如下：

1.憲法在良法善治中的作用？

2.我國(guó)的合憲性審查體制？

3.全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法是否可能違憲？為什么?

第一問：憲法在良法善治中的作用？

（一）解析

資料定位：《知行法學(xué)|2022年人大法學(xué)考研憲法學(xué)經(jīng)典秘籍》第9、28頁(yè)

知識(shí)體系定位：憲法總論——基本概念——憲法功能

（二）答題

法律是治國(guó)之重器，良法是善治之前提?！傲挤ㄉ浦巍笔墙陙頍衢T的討論話題，在解答憲法之于良法善治的作用前，我們有必要對(duì)“良法善治”的概念作一下梳理。

首先，對(duì)良法進(jìn)行闡釋。何謂良法？眾說紛紜。應(yīng)該說，對(duì)良法的判斷還是應(yīng)該考慮其內(nèi)容。從國(guó)家治理的角度看，就是良好的制度。國(guó)家治理是不是良法之治，關(guān)鍵看國(guó)家治理制度體系貫通什么樣的價(jià)值觀和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。以國(guó)家治理現(xiàn)代化的世界元素和中國(guó)標(biāo)準(zhǔn)而言，秩序、公正、人權(quán)、效率、和諧等當(dāng)屬其基本價(jià)值。這首先對(duì)立法提出要求，必須堅(jiān)持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用，抓住提高立法質(zhì)量這個(gè)關(guān)鍵，在立法過程中貫徹落實(shí)上述基本價(jià)值。

其次，對(duì)善治進(jìn)行闡釋。善治，是就國(guó)家治理能力而言的。國(guó)家治理是不是“善治”，關(guān)鍵看治理的目的、機(jī)制、方式、方法。其基本特質(zhì)，一是以人為本，二是依法治理，三是公共治理。善治強(qiáng)調(diào)治，要求對(duì)良法進(jìn)行運(yùn)用。善治涵蓋了太多過程，執(zhí)法、司法、守法均為國(guó)家治理的各個(gè)方面。從治理主體角度看，貫徹善治的主體包括有關(guān)執(zhí)政黨中國(guó)共產(chǎn)黨、人民及其代表大會(huì)(代表人民統(tǒng)一行使權(quán)力的國(guó)家機(jī)關(guān))、國(guó)家行政機(jī)關(guān)、國(guó)家司法機(jī)關(guān)、人民政協(xié)、社會(huì)組織等。

從上述大概梳理就可看出，憲法對(duì)良法善治的影響是無處不在的。

首先，憲法對(duì)良法作用巨大。第一，憲法確立了整個(gè)法律體系的基本目標(biāo)。這也就是上面所說的，法律體系要體現(xiàn)秩序、公正、人權(quán)、效率、和諧等基本價(jià)值。憲法第5條法治原則、第33條第3款人權(quán)條款等都是我國(guó)法律體系建設(shè)過程中必須始終堅(jiān)持的基本價(jià)值和目標(biāo)；第二，憲法為良法的制定確立了統(tǒng)一基礎(chǔ)。如，立法要體現(xiàn)社會(huì)主義初級(jí)階段的基本要求，不能超越社會(huì)發(fā)展所提供的條件與背景；立法要遵循社會(huì)發(fā)展平衡原則，確立統(tǒng)一協(xié)調(diào)、平衡發(fā)展的立法發(fā)展目標(biāo)；立法要體現(xiàn)民主原則，擴(kuò)大立法的民主基礎(chǔ)，使民意通過立法過程得到充分體現(xiàn)；第三，憲法通過法律保留，建構(gòu)科學(xué)的法律體系以實(shí)施憲法。憲法文本中有眾多“由法律規(guī)定”、“依法律規(guī)定”的條文，涉及國(guó)家機(jī)構(gòu)、民事、刑事等方方面面。通過這些較為具體的部門法規(guī)定，憲法的原則和規(guī)范也可得以落實(shí)；第四，憲法規(guī)定了解決法律體系內(nèi)部沖突的基本機(jī)制。即便是良法，也會(huì)因?yàn)閷?shí)踐發(fā)展遇到各種不協(xié)調(diào)或者沖突的現(xiàn)象。此時(shí)，合憲性解釋制度可以為沖突解決提供指引。

其次，憲法促進(jìn)善治。總體來說，憲法是國(guó)家治理體系的基石，也是國(guó)家治理體系的最高表現(xiàn)形式和制度載體，是國(guó)家治理的總章程。正是通過憲法，國(guó)家治理中帶有根本性、全局性、長(zhǎng)期性的制度獲得了最高的法律效力、政治效力和社會(huì)效力，具有極大的權(quán)威性和神圣性。通過憲法進(jìn)而通過法律和行政法規(guī)而得以法制化定型化精細(xì)化的路線方針政策作為國(guó)家治理制度具有了普遍性、強(qiáng)制性、長(zhǎng)效性、可訴性等特點(diǎn)，既便于民眾遵守，也便于國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行。詳細(xì)說來，憲法對(duì)于形成良好的治理環(huán)境意義重大。第一，憲法確認(rèn)對(duì)國(guó)家治理和社會(huì)發(fā)展有利的政策，協(xié)調(diào)改革與秩序之間的沖突，為更好地治國(guó)理政提供秩序基礎(chǔ)。例如，現(xiàn)行憲法5次修改，多數(shù)涉及對(duì)經(jīng)濟(jì)制度的修改，這是實(shí)踐推動(dòng)憲法作出回應(yīng)，為已被證明合理的制度建構(gòu)提供合法基礎(chǔ)和依據(jù)；第二，憲法為執(zhí)政黨設(shè)定權(quán)限邊界、規(guī)范權(quán)限行使。執(zhí)政黨不僅要遵守黨章，還要遵守憲法規(guī)定，接受憲法約束，依法執(zhí)政、民主執(zhí)政、科學(xué)執(zhí)政；第三，憲法是執(zhí)法的基礎(chǔ)與原則；第四，憲法在司法活動(dòng)中也意義重大。如，憲法是審判權(quán)和檢察權(quán)的來源，是法院和檢察院活動(dòng)的基本準(zhǔn)則；憲法和法律規(guī)定了司法機(jī)關(guān)進(jìn)行活動(dòng)的基本原則；法官和檢察官的憲法意識(shí)對(duì)法治的發(fā)展產(chǎn)生重要影響，尤其是如今大力推進(jìn)合憲性審查制度建設(shè)的時(shí)代背景之下；第五，守法是法治發(fā)展的基礎(chǔ)和重要因素，守法首先就要遵守憲法。近年來倡導(dǎo)的公共治理，也是公民守法的延續(xù)發(fā)展樣態(tài)。所謂公共治理，就是讓公眾以主體身份參與到國(guó)家治理當(dāng)中，既管理國(guó)家事務(wù)、經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化事務(wù)，又對(duì)自身事務(wù)實(shí)行高度自治。

第二問：介紹我國(guó)的合憲性審查體制

合憲性審查是指由特定國(guó)家機(jī)關(guān)一句特定的程序和方式對(duì)憲法行為是否符合憲法進(jìn)行審查并作出處理的制度。目前世界范圍比較典型的幾種合憲性審查機(jī)制為：最高代表機(jī)關(guān)審查制、司法審查制、憲法法院審查制、憲法委員會(huì)審查制。我國(guó)采用的是最高憲法機(jī)關(guān)監(jiān)督憲法實(shí)施的體制。

第一，啟動(dòng)主體。合憲性審查的啟動(dòng)主體分為主動(dòng)啟動(dòng)主體和被動(dòng)啟動(dòng)主體，集中規(guī)定在《立法法》第99條和《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》。主動(dòng)啟動(dòng)的主體有全國(guó)人大專門委員會(huì)和全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員，啟動(dòng)方式為批準(zhǔn)審查和備案審查。被動(dòng)啟動(dòng)的主體有兩類，一類是國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，他們可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求，另一類是其他國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民，他們可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的建議。

第二，審查主體。合憲性審查的主體規(guī)定在憲法第62條和第67條。根據(jù)憲法規(guī)定，全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)監(jiān)督憲法的實(shí)施，因而也是合憲性審查的權(quán)力主體。同時(shí)，憲法規(guī)定了協(xié)助全國(guó)人大及其常委會(huì)進(jìn)行合憲性審查的機(jī)構(gòu)，即各專門委員會(huì)。尤其是2018年憲法修正案講全國(guó)人大原“法律委員會(huì)”更名為“憲法和法律委員會(huì)”，這一專門委員會(huì)就將承擔(dān)眾多關(guān)于合憲性審查的工作。同時(shí)，法工委設(shè)立了法規(guī)備案審查室，其職責(zé)也是對(duì)相關(guān)的規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查，部分就會(huì)涉及到合憲性審查。當(dāng)憲法和法律委員會(huì)建立之后，就產(chǎn)生了這兩個(gè)部門的職能劃分以及銜接的問題。其實(shí)這涉及對(duì)合法性審查和合憲性審查的區(qū)別。區(qū)分合法性審查與合憲性審查，其實(shí)是為了完善合憲性審查制度，更好地發(fā)揮其監(jiān)督、保障憲法實(shí)施的功能。

第三，審查對(duì)象。根據(jù)《立法法》規(guī)定，合憲性審查的對(duì)象為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及司法解釋。從《立法法》的規(guī)定可以看出，我國(guó)并未將全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律納入合憲性審查的范圍。未來的合憲性審查體制完善，就將解決如何處理對(duì)法律的合憲性審查的問題。

第四，審查方式和程序。按照主動(dòng)/被動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分，我國(guó)合憲性審查方式可以分為主動(dòng)審查和被動(dòng)審查。主動(dòng)審查又包括批準(zhǔn)審查和備案審查。被動(dòng)審查又包括相關(guān)主體提起審查要求和提出審查建議。

第五，對(duì)審查結(jié)果的處理。這主要規(guī)定在《立法法》第100條。包括向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見、研究意見，或者由法律委員會(huì)與有關(guān)的專門委員會(huì)、常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)召開聯(lián)合審查會(huì)議，要求制定機(jī)關(guān)到會(huì)說明情況，再向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見等等。

第三問：全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法是否可能違憲？為什么?

（一）解析

資料定位：《知行法學(xué)|2022年人大法學(xué)考研憲法學(xué)經(jīng)典秘籍》第9、64頁(yè)；莫紀(jì)宏：《論法律的合憲性審查機(jī)制》，《法學(xué)評(píng)論》2018年第6期。

知識(shí)體系定位：憲法總論——運(yùn)行論——合憲性審查

（二）答題

全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法可能違憲。理由：

1.確認(rèn)違憲的前提是承認(rèn)憲法的地位最高性。我國(guó)憲法序言最后一段確認(rèn)了憲法的最高地位和最高效力：本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國(guó)各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國(guó)家的根本和根本任務(wù)，是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力。這也成為合憲性審查制度得以開展的依據(jù)。（人民主權(quán)原則——制憲權(quán)與修憲權(quán)的差異）

2.憲法第五條規(guī)定了合憲性審查的對(duì)象包括法律。該條確認(rèn)合憲性審查對(duì)象首先就是一切法律，行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！读⒎ǚā返?7條也確認(rèn)：憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。

以下為對(duì)法律進(jìn)行合憲性審查的拓展：

3.目前在制度上確認(rèn)全國(guó)人大及其常委會(huì)立法違憲的困境。《立法法》第99條規(guī)定了相關(guān)主體認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求或者要求，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見。此處并未規(guī)定法律可以被提起審查要求或者審查建議，造成法律的合憲性審查缺乏相應(yīng)法律依據(jù)和具體的程序設(shè)計(jì)。究其原因，主要在于全國(guó)人大及其常委會(huì)在我國(guó)是特殊的立法主體：

（1）全國(guó)人大是憲法上規(guī)定的修改憲法和制定基本法律的同一主體。也就是說，全國(guó)人大可以首先通過修改憲法的方式保證后面制定法律具有合憲性。雖然說憲法修改的程序相對(duì)于法律的制定程序要求要嚴(yán)厲一些，但是，對(duì)于全國(guó)人大來說，自身通過立法程序制定的基本法律很難說與自身通過的憲法修正案相違背，個(gè)別基本法律在立法程序中甚至獲得了全票通過，而１９８２年現(xiàn)行憲法及其五個(gè)修正案的通過并沒有哪次獲得全票通過，因此，在合憲性審查程序上，根本無法啟動(dòng)對(duì)全國(guó)人大制定的基本法律的合憲性審查程序。

（2）由全國(guó)人大來審查全國(guó)人大常委會(huì)制定的基本法律以外的其他法律是否與憲法相抵觸在制度上也不可行。雖然《憲法》和《立法法》確認(rèn)全國(guó)人大有權(quán)改變或撤銷全國(guó)人大常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定、制定的法律、批準(zhǔn)的自治條例和單行條例，”但全國(guó)人大每年通常只召開一次全體會(huì)議，而且是由全國(guó)人大常委會(huì)召集會(huì)議，從法理上來看，由全國(guó)人大常委會(huì)召集全國(guó)人大開會(huì)來審查全國(guó)人大常委會(huì)制定的基本法律以外的其他法律是否與憲法相抵觸這也是不可能發(fā)生的。

（3）第三，由全國(guó)人大常委會(huì)來審查全國(guó)人大制定的基本法律的合憲性存在著“越權(quán)審查”的嫌疑，即便全國(guó)人大常委會(huì)積極行使審查權(quán)，也無法做出任何結(jié)論，因?yàn)榘凑諔椃ê土⒎ǚǖ囊?guī)定，只有全國(guó)人大有權(quán)撤銷全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律，而不能反其道而行之。此外，全人常享有在全國(guó)人大閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人大制定的法律作出補(bǔ)充和修改的權(quán)力。雖然憲法限定了該修改不得同該法律的基本原則相抵觸，但存在的問題是補(bǔ)充和修改的幅度問題、基本原則和抵觸都是不確定性概念，實(shí)際上很難發(fā)揮限制作用。

4.解決對(duì)全人大及其常委會(huì)立法合憲性審查困境的方法。

（1）價(jià)值上，將憲法與法律區(qū)分。從憲法理論來講，憲法是人民主權(quán)原則的產(chǎn)物，其并非全國(guó)人大及其常委會(huì)的產(chǎn)物。相反，作為國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)和最高立法機(jī)關(guān)，全國(guó)人大及其常委會(huì)是由憲法規(guī)定產(chǎn)生的國(guó)家機(jī)關(guān)，沒有憲法的制度設(shè)計(jì)，就不可能有全國(guó)人大及其常委會(huì)。制憲權(quán)和修憲權(quán)也是不同的概念，前者具有根源性的權(quán)力特征。

（2）程序設(shè)計(jì)上，加強(qiáng)全國(guó)人大及其常委會(huì)自身的內(nèi)部立法監(jiān)督機(jī)制，加強(qiáng)憲法和法律委員會(huì)在合憲性審查方面的功能建設(shè)。

（3）要通過對(duì)法律的合憲性審查，進(jìn)一步明確憲法中的一些基本原則和具體規(guī)定的內(nèi)涵，在法律與憲法之間建立憲法解釋和法律解釋的連接制度，進(jìn)一步理順法律與憲法之間的形式關(guān)系。

【點(diǎn)撥】

第一問：們熟知“良法”和“善治”分別代表立法和包括執(zhí)法、司法等在內(nèi)的運(yùn)用法律的過程，因此，可以從憲法在立法、執(zhí)法、司法等環(huán)節(jié)中具有的作用這一角度進(jìn)行解答。另外，也可以結(jié)合法理學(xué)領(lǐng)域“法的作用”來理解這個(gè)命題，即從法的社會(huì)作用、法的規(guī)范作用和法的思想影響作用來思考。

第二問：合憲性審查體制主要從審查目標(biāo)、啟動(dòng)主體、審查主體、審查對(duì)象、審查方式和程序、審查結(jié)果等方面進(jìn)行考慮。要注意分析到目前存在的一些問題，例如，憲法和法律委員會(huì)與法工委法規(guī)備案審查室功能的區(qū)別和銜接問題、合憲性案件過濾審查機(jī)制的建立、對(duì)法律進(jìn)行合憲性審查存在的障礙和問題

二、論述題

試論檢察機(jī)關(guān)的憲法地位和職權(quán)

（一）解析

資料定位：《知行法學(xué)|2022年人大法學(xué)考研憲法學(xué)經(jīng)典秘籍》第9頁(yè)；黃皮書第四版第436-438頁(yè)

知識(shí)體系定位：憲法分論——國(guó)家機(jī)構(gòu)——檢察機(jī)關(guān)

（二）答題

人民檢察院是我國(guó)憲法第134條明文規(guī)定的國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。

對(duì)于檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督地位，要注意把握以下幾個(gè)點(diǎn)：

第一，檢察機(jī)關(guān)是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān),但它并不意味著檢察機(jī)關(guān)是一個(gè)全面監(jiān)督國(guó)家法律實(shí)施的機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)有兩個(gè)前提：其一,檢察機(jī)關(guān)是在權(quán)力機(jī)關(guān)之下與行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)并列的法律監(jiān)督機(jī)關(guān);其二,檢察機(jī)關(guān)不是全面監(jiān)督法律實(shí)施的機(jī)關(guān),也沒有去統(tǒng)攬法律監(jiān)督權(quán),人民代表大會(huì)才有這一權(quán)力,檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)是由權(quán)力機(jī)關(guān)授予并受權(quán)力機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督的。

第二，檢察機(jī)關(guān)是“專門”的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督不同于輿論監(jiān)督、黨的監(jiān)督、群眾監(jiān)督等一般意義上的法律監(jiān)督,其具有很高的權(quán)威性、嚴(yán)肅性和強(qiáng)制性。

第三，檢察機(jī)關(guān)是“國(guó)家”的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。它是代表國(guó)家,并以國(guó)家的名義對(duì)法律的實(shí)施和遵守進(jìn)行監(jiān)督的。

第四，檢察機(jī)關(guān)是“法律”的監(jiān)督機(jī)關(guān)。即要在職權(quán)的范圍僅限于對(duì)法律的遵守和執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督。

第五，檢察機(jī)關(guān)是“具體”的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。這使得檢察監(jiān)督與人大監(jiān)督區(qū)別開來。前者是對(duì)具體個(gè)案的監(jiān)督，而后者一般是以聽取報(bào)告等形式實(shí)行抽象監(jiān)督和間接監(jiān)督。

第六，檢察機(jī)關(guān)是“程序性”的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。檢察監(jiān)督的程序性包括兩個(gè)方面:一方面,檢察權(quán)的行使必須依照法定的程序進(jìn)行,這是法律的精神。另一方面,檢察權(quán)的行使僅僅具有程序的意義,而不具有終局和實(shí)體的意義。

值得注意的是，公益訴訟制度建立之后，關(guān)于檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的地位問題就成為熱點(diǎn)話題。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》明確檢察機(jī)關(guān)以“公益訴訟起訴人”的身份提起公益訴訟，更加合理、明確地界定了檢察機(jī)關(guān)提起訴訟的身份?！督忉尅芬?guī)定的“依照民事訴訟法、行政訴訟法享有相應(yīng)的訴訟權(quán)利，履行相應(yīng)的訴訟義務(wù)，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外”，既遵循了訴訟法的基本原則，也體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)具有不同于普通民事訴訟、行政訴訟原告的特殊性。此外，檢察機(jī)關(guān)同時(shí)也是憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，也就是說，在公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)具備公益訴訟人和法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的雙重身份。但一般認(rèn)為，此時(shí)二者有主有次，公益訴訟人的身份是主要的第一性的，法律監(jiān)督機(jī)關(guān)是補(bǔ)充的、第二性的。首先必須明確公益訴訟人的定位，從案件起訴到執(zhí)行，檢察機(jī)關(guān)都以公益訴訟人的身份參與訴訟，這是實(shí)現(xiàn)公益目標(biāo)的主要手段。檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)能是隱形的備用權(quán)能，不能恣意對(duì)個(gè)案審判施加額外影響，它主要是監(jiān)督審判工作中審判人員違法行為和執(zhí)行活動(dòng)中的違法情形。

接下來，分析檢察機(jī)關(guān)享有的職權(quán)。

第一，法律監(jiān)督權(quán)。基于檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督地位，其當(dāng)然地享有法律監(jiān)督權(quán)。但是何為法律監(jiān)督權(quán)，存在不同的理解。應(yīng)該說，不同語(yǔ)境下對(duì)此可作廣義和狹義的區(qū)分：“法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”對(duì)應(yīng)的“法律監(jiān)督權(quán)”當(dāng)然應(yīng)從廣義上理解；狹義的“法律監(jiān)督”職能排斥于公訴和偵查職能之外；還有人進(jìn)一步將其限縮為刑事訴訟領(lǐng)域的法律監(jiān)督，這可謂最狹義的定義。此處，為了和后面檢察權(quán)區(qū)分，我們就采狹義的法律監(jiān)督權(quán)含義即可。但同時(shí)我們需要明白，廣義的法律監(jiān)督具備覆蓋檢察權(quán)職能的功能。其具體內(nèi)涵就可包括（但不限于）：對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督（偵查監(jiān)督）、對(duì)訴訟活動(dòng)的監(jiān)督和審判監(jiān)督程序（審判監(jiān)督）、對(duì)刑事案件判決、裁定的執(zhí)行和監(jiān)獄、看守所等執(zhí)行機(jī)關(guān)的互動(dòng)是否合法進(jìn)行監(jiān)督（執(zhí)行監(jiān)督）、受理公民的控告、檢舉、申訴等等。它是與行政權(quán)、審判權(quán)并列的一種獨(dú)立的國(guó)家權(quán)力。

第二，檢察權(quán)。我國(guó)憲法第136條規(guī)定：“人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”，據(jù)此，檢察權(quán)就是檢察機(jī)關(guān)的重要職權(quán)。關(guān)于檢察權(quán)的性質(zhì)，討論和爭(zhēng)議較多，尤其是其與法律監(jiān)督權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的關(guān)系問題。檢察權(quán)的性質(zhì)問題歸根結(jié)底是憲政體制問題,而絕非一個(gè)簡(jiǎn)單的訴訟程序問題,更不可能僅僅是刑事訴訟問題。

關(guān)于法律監(jiān)督權(quán)與監(jiān)察權(quán)的關(guān)系，存在二元論與一元論之爭(zhēng)。這里展示法律監(jiān)督的一元論的觀點(diǎn)，其含義有二：一是指在我國(guó)的權(quán)力結(jié)構(gòu)中,即在國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的隸屬下,只能有一個(gè)專門行使法律監(jiān)督權(quán)的系統(tǒng),即檢察系統(tǒng)；二是指檢察機(jī)關(guān)的各項(xiàng)職能都應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一于法律監(jiān)督,而后者是由前者決定的。這里的法律監(jiān)督就是廣義的了在這一層面上理解檢察權(quán)，就會(huì)看到在檢察權(quán)的所有權(quán)能中都蘊(yùn)涵著法律監(jiān)督的屬性,在檢察權(quán)的每一項(xiàng)具體權(quán)能中都體現(xiàn)著法律監(jiān)督的實(shí)質(zhì),都是法律監(jiān)督權(quán)的具體表現(xiàn)形式,法律監(jiān)督權(quán)的權(quán)能與檢察權(quán)的權(quán)能完全同一。

第一，刑事案件偵查權(quán)。《中華人民共和國(guó)人民檢察院組織法》2018年修改后，明確規(guī)定人民檢察院依照法律規(guī)定對(duì)有關(guān)刑事案件行使偵查權(quán)。

第二，批準(zhǔn)逮捕權(quán)。人民檢察院依法對(duì)刑事案件進(jìn)行審查，批準(zhǔn)或者決定是否逮捕犯罪嫌疑人。

第三，公訴權(quán)。人民檢察院依法對(duì)刑事案件進(jìn)行審查，決定是否提起公訴，對(duì)決定提起公訴的案件支持公訴。

第四，公益訴訟權(quán)。人民檢察院依照法律規(guī)定可以提起公益訴訟。

分析檢察機(jī)關(guān)的地位和職權(quán)問題，繞不開的是將其與其他國(guó)家機(jī)關(guān)做對(duì)比。

第一，檢察機(jī)關(guān)與法院、公安機(jī)關(guān)的關(guān)系。這涉及對(duì)憲法第140條法檢公之間”分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約“的工作原則的理解。理解“分工負(fù)責(zé),互相配合,互相制約”條款的規(guī)范含義，應(yīng)當(dāng)以憲法關(guān)于公權(quán)力制約的精神為基礎(chǔ),尋求合乎立憲主義原理和現(xiàn)代人權(quán)保障理念的解釋,突出以“制約”為核心的權(quán)力關(guān)系體系。首先，理解”分工負(fù)責(zé)“。第一層面，“分工”意味著三機(jī)關(guān)有不同的權(quán)力范圍,三機(jī)關(guān)互相獨(dú)立,各司其職,不能混為一談，即各自地位具有獨(dú)立性；第二層面，分工基礎(chǔ)上的負(fù)責(zé)”意味著三機(jī)關(guān)要在各自權(quán)力范圍內(nèi)承擔(dān)憲法和法律責(zé)任,權(quán)力的范圍是有限的。其次，理解”互相配合“。互相配合以分工負(fù)責(zé)為前提。由于分工負(fù)責(zé)體現(xiàn)了三種權(quán)力相互獨(dú)立的要求,互相配合體現(xiàn)的便應(yīng)當(dāng)是以獨(dú)立為基礎(chǔ)的工作程序上的銜接關(guān)系。一方面，三機(jī)關(guān)的配合是互相的,不存在誰遷就誰、誰服從誰的問題,它們共同服從且只服從于憲法和法律；另一方面，三機(jī)關(guān)互相配合的目的是實(shí)現(xiàn)國(guó)家權(quán)力運(yùn)轉(zhuǎn)的有效性,而不是互設(shè)障礙、故意刁難,更不是沒有原則的片面、隨意配合。最后，理解”互相制約“?；ハ嘀萍s是三機(jī)關(guān)關(guān)系的核心,正確把握這一原則有助于從根本上協(xié)調(diào)三者的關(guān)系。制約本身不是目的,根本目的在于通過制約來保障法律適用的公正性,從而體現(xiàn)保障公民權(quán)利的憲法價(jià)值。在文義上,“互相”一詞體現(xiàn)了雙向而非單向制約關(guān)系,即“每一機(jī)關(guān)都對(duì)其他機(jī)關(guān)形成一定制約,同時(shí)它也成為其他機(jī)關(guān)制約的對(duì)象”。

第二，檢察機(jī)關(guān)與監(jiān)察委的關(guān)系。這次監(jiān)察體制的改革中，最大的變化是將檢察機(jī)關(guān)行使的反貪、反瀆與職務(wù)犯罪偵查權(quán)“轉(zhuǎn)隸”到監(jiān)察委員會(huì)，整合行政監(jiān)察、預(yù)防腐敗與職務(wù)犯罪偵查等職權(quán)，建立新型的、獨(dú)立的監(jiān)察機(jī)關(guān)。毫無疑問，這種調(diào)整會(huì)對(duì)我國(guó)檢察機(jī)關(guān)產(chǎn)生比較大的影響。

要分析監(jiān)察委與檢察機(jī)關(guān)的關(guān)系，就需要厘清監(jiān)察委的性質(zhì)、地位和相關(guān)職權(quán)問題。我國(guó)既有的國(guó)家權(quán)力體系中并沒有監(jiān)察權(quán)，要明確這項(xiàng)權(quán)力的性質(zhì)只能從多方面進(jìn)行分析。從權(quán)力來源看，這項(xiàng)權(quán)力是從行政權(quán)和檢察權(quán)中剝離出來的，顯然它兼具行政權(quán)和檢察權(quán)的屬性，某種意義上是一種“師出多門”的權(quán)力。檢察機(jī)關(guān)反貪污、反瀆職和預(yù)防犯罪相關(guān)職能整合至監(jiān)察委員會(huì)所導(dǎo)致的直接后果就是檢察機(jī)關(guān)喪失了其監(jiān)督主體的唯一性和監(jiān)督手段的專門性，繼而引發(fā)了檢察機(jī)關(guān)是否還是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)以及檢察機(jī)關(guān)憲法地位是否被削弱的質(zhì)疑。另外，監(jiān)察委享有的具體權(quán)力也會(huì)對(duì)檢察院的權(quán)力造成沖擊，二者的職能如何整合？《監(jiān)察法》等相關(guān)規(guī)定還有待進(jìn)一步完善。

【點(diǎn)撥】

國(guó)家機(jī)關(guān)地位問題需要橫縱考慮，即檢察機(jī)關(guān)在整個(gè)國(guó)家機(jī)構(gòu)體系中的位置，縱向得出地位，橫向區(qū)分職權(quán)。注意年度熱點(diǎn)話題：第一，憲法修正案，其中重要內(nèi)容就是規(guī)定監(jiān)察委員會(huì)，監(jiān)察委對(duì)檢察院的影響較大，答題時(shí)要體現(xiàn)出來；第二，《中華人民共和國(guó)人民檢察院組織法》也在2018年修訂，其中就涉及對(duì)檢察院職權(quán)的調(diào)整；第三，2018年還出臺(tái)了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，其中涉及到公益訴訟制度中，檢察院的地位和身份問題，答題時(shí)也要注意

No.2?考研復(fù)試

一、法條分析

材料如下

憲法第33條平等權(quán)和第45條第3款。

問題：

1.公民在法律面前一律平等的含義。

2.第45條第3款的獲得物質(zhì)幫助權(quán)和平等權(quán)是否沖突？二者是什么關(guān)系？

3.列舉國(guó)家在實(shí)踐中對(duì)憲法第45條第3款所述人群的主要保障措施。

第一問：公民在法律面前一律平等的含義

（一）解析

《2022年知行法學(xué)強(qiáng)化講義憲法學(xué)》第130-135頁(yè)

知識(shí)體系定位為：公民的基本權(quán)利和義務(wù)——基本權(quán)利分論——平等權(quán)

（二）答題

公民在法律面前一律平等原則是我國(guó)憲法的基本原則之一。包括的主要內(nèi)容有：

1. 所有公民平等地享有權(quán)利和平等地履行義務(wù)；

2. 在我國(guó)，任何公民都變法律約束，不允許有超越法律規(guī)定的任何特權(quán)；

3. 所有公民在司法上一律平等，即實(shí)施法律、執(zhí)行法律和適用法律上平等；

4. 法律面前平等是指法律賦予公民權(quán)利能力上的平等，同等條件下公民具有獲得相同權(quán)利的資格，并不表示行為能力上的平等?？梢姡擅媲捌降戎皇欠煞秶鷥?nèi)的平等，并不是事實(shí)上的平等。

第二問：第45條第3款的獲得物質(zhì)幫助權(quán)和平等權(quán)是否沖突？二者是什么關(guān)系？

（一）解析

《2022年知行法學(xué)強(qiáng)化講義憲法學(xué)》第130-135、163頁(yè)

知識(shí)體系定位為：公民的基本權(quán)利和義務(wù)——基本權(quán)利分論——平等權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)

（二）答題

不沖突。理由：

1. 獲得物質(zhì)幫助權(quán)是形成了差別對(duì)待。根據(jù)身體狀況的不同，決定權(quán)利主體。

2. 該差別是平等權(quán)允許的合理差別。（1）依據(jù)；（2）程度等。

總之，……。

第三問：列舉國(guó)家在實(shí)踐中對(duì)憲法第45條第3款所述人群的主要保障措施

（一）解析

《2022年知行法學(xué)強(qiáng)化講義憲法學(xué)》第163頁(yè)

知識(shí)體系定位為：公民的基本權(quán)利和義務(wù)——基本權(quán)利分論——平等權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)

（二）答題

1. 立法保障。制定《中華人民共和國(guó)殘疾人保障法》，規(guī)定殘疾人在康復(fù)、教育、就業(yè)、文化生活、福利等方面享有的權(quán)利，為落實(shí)殘疾人保障提供法律依據(jù)。

2. 行政執(zhí)行方面的保障?！?/p>

3. 司法保障。根據(jù)《行政訴訟法》，符合最低生活保障供給對(duì)象的殘疾人，在政府不作為時(shí)，可以提起給付之訴。

【點(diǎn)撥】

第二問其實(shí)可以簡(jiǎn)化為是否構(gòu)成對(duì)平等權(quán)的限制？因此也是按照三階層來進(jìn)行分析

二、材料分析題

關(guān)于規(guī)范性文件合憲性審查的材料。

問題：

合憲性審查的主體是誰？

我國(guó)《立法法》規(guī)定了什么樣的合憲性審查程序？

合憲性審查主體審查后可以采取什么處理措施？

（一）解析

資料定位：《知行法學(xué)|2022年人大法學(xué)考研憲法學(xué)經(jīng)典秘籍》第9、57-66頁(yè)

知識(shí)體系定位：憲法總論——運(yùn)行論——合憲性審查制度

（二）答題

第一問：合憲性審查的主體

1.被動(dòng)審查中的啟動(dòng)主體：（1）審查要求（兩央兩高省人常-五大主體）：國(guó)務(wù)院、中央軍委、最高法、最高檢、省級(jí)（省、自治區(qū)、直轄市）人常；（2）審查建議：五主體以外的其他國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民。

2.主動(dòng)審查中的啟動(dòng)主體：有關(guān)的專門委員會(huì)和常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)可以對(duì)報(bào)送備案的規(guī)范性文件主動(dòng)審查。

3.審查主體：全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)。

第二問：我國(guó)《立法法》規(guī)定了什么樣的合憲性審查程序

1.在主動(dòng)審查中，相關(guān)審查機(jī)關(guān)（包括有關(guān)的專門委員會(huì)和常委會(huì)的工作機(jī)構(gòu)）在備案報(bào)送的文件時(shí)，可以主動(dòng)進(jìn)行審查，開啟違憲審查。

2.在被動(dòng)審查中，違憲審查通常需要相關(guān)主體提出審查建議或?qū)彶橐蠛箝_啟。

第三問：合憲性審查主體審查后可以采取什么處理措施

根據(jù)《立法法》，全國(guó)人民代表大會(huì)專門委員會(huì)、常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)在審查、研究中認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見、研究意見；也可以由法律委員會(huì)與有關(guān)的專門委員會(huì)、常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)召開聯(lián)合審查會(huì)議，要求制定機(jī)關(guān)到會(huì)說明情況，再向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見。制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)研究提出是否修改的意見，并向全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)和有關(guān)的專門委員會(huì)或者常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)反饋。

【點(diǎn)撥】

合憲性審查的體制建設(shè)正在進(jìn)行，其中的一些具體程序規(guī)定還處在萌芽階段。目前，《立法法》相關(guān)規(guī)定是合憲性審查最直接、主要的依據(jù)，要多熟悉法條。

三、材料分析題

關(guān)于新行訴法的頒布，統(tǒng)計(jì)了13、14、15、16各年法院行政案件結(jié)案數(shù)量和適用變更判決的數(shù)量。

問題：1.2015年行訴法關(guān)于法院在行政訴訟中適用辦變更判決做出了怎么樣的規(guī)定？

2.法院適用變更判決有什么樣的限制？

（一）解析

本題體現(xiàn)復(fù)試階段對(duì)新修法條的關(guān)注，備考要注意。

（二）答題

1.新《行訴法》第77條規(guī)定：行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的，人民法院可以判決變更。人民法院判決變更，不得加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益。但利害關(guān)系人同為原告，且訴訟請(qǐng)求相反的除外。

2.適用變更判決的限制：（1）被訴行政行為具有非專屬于行政機(jī)關(guān)的裁量性；（2）法律法規(guī)規(guī)定法院可以判決變更；（3）原告的權(quán)益屬于主觀公權(quán)利。（4）在變更內(nèi)容方面，原則上不得加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益。

No.3?保研專業(yè)課

一、案例分析：法院判移動(dòng)公司交出部分用戶通話信息，移動(dòng)公司沒有給法院開出高額罰金。

問題：

法院是否有權(quán)利要求公司提供此類信息，為什么？

移動(dòng)公司所提供的信息是否屬于公民通信自由和秘密的范疇？

簡(jiǎn)述該憲法權(quán)利的內(nèi)涵及其要求。

解析：本題考察的核心內(nèi)容為通信自由和通信秘密，這在至今仍然是法學(xué)界討論的熱點(diǎn)話題。知行法學(xué)此前有做過專門的推送來講解通信自由和通信秘密。同學(xué)們可以在備考時(shí)參考借鑒。

二、材料分析：全國(guó)人大就基本法的一個(gè)條目進(jìn)行的解釋問題。

問題：簡(jiǎn)述全國(guó)人大常委會(huì)和香港特別行政區(qū)法院關(guān)于基本法解釋權(quán)限劃分和相關(guān)的依據(jù)。

解析：對(duì)特別行政區(qū)制度的考察，重點(diǎn)置于自治權(quán)。而近年來特別熱門的就是基本法的解釋。回溯我國(guó)人大常委會(huì)五次解釋基本法。我們需要大概掌握全人常和特區(qū)法院解釋基本法的職權(quán)劃分，以及解釋基本法的程序啟動(dòng)機(jī)制。

總體來說，全人常對(duì)基本法整體具有解釋權(quán)，同時(shí)對(duì)非自治范圍之外的事項(xiàng)著重具有解釋權(quán)。而特區(qū)法院的解釋權(quán)源于全人常的授權(quán)，解釋事項(xiàng)也僅限于自治范圍之內(nèi)。

No.4?保研綜合課

材料是一小段修憲和通過監(jiān)察法的資料，沒有給法條。

問題：

1. 全人和全人大和全人常立法權(quán)限劃分。

2. 監(jiān)察委的組織結(jié)構(gòu)和領(lǐng)導(dǎo)原則。

3. 監(jiān)察委的職能。

解析：全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)的區(qū)分也是人大法學(xué)?？嫉囊稽c(diǎn)，本題強(qiáng)調(diào)了在立法權(quán)限上面的劃分，即重點(diǎn)注意基本法律和非基本法律的制定主體。監(jiān)察委作為新設(shè)的一個(gè)國(guó)家機(jī)構(gòu)，其在考試當(dāng)中的重要性不言而喻。組織機(jī)構(gòu)、領(lǐng)導(dǎo)原則也是人大法學(xué)經(jīng)?？嫉闹R(shí)點(diǎn)，需要同學(xué)們掌握

面試部分?第二部分

一、簡(jiǎn)述人民政協(xié)的性質(zhì)，地位和職能

（一）解析

資料定位：《知行法學(xué)|2022年人大法學(xué)考研憲法學(xué)經(jīng)典秘籍》第9、72-73頁(yè)

知識(shí)體系定位：憲法分論——基本制度——中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議

（二）答題

1.地位：我國(guó)愛國(guó)統(tǒng)一戰(zhàn)線的組織形式，也是中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商的重要機(jī)構(gòu)，是我國(guó)政治生活中發(fā)揮社會(huì)主義民主的重要形式

2.性質(zhì)：不屬于國(guó)家機(jī)構(gòu)體系，不是國(guó)家機(jī)關(guān)，也不同于一般的社會(huì)團(tuán)體或人民團(tuán)體

3.職能：政治協(xié)商、民主監(jiān)督、參政議政

（1）政治協(xié)商：政治協(xié)商是對(duì)國(guó)家和地方的大政方針以及政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)生活 中的重要問題在決策之前進(jìn)行協(xié)商和就決策執(zhí)行過程中的重要問題進(jìn)行協(xié)商。人民政協(xié)全國(guó)委員會(huì)和地方委員會(huì)可根據(jù)中國(guó)共產(chǎn)黨、人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、人民政府、民主黨派、人民團(tuán)體的提議，舉行有各黨派、團(tuán)體的負(fù)責(zé)人和各族各界人士的代表參加的會(huì)議， 進(jìn)行協(xié)商；亦可建議上列單位將有關(guān)重要問題提交協(xié)商。

（2）民主監(jiān)督：民主監(jiān)督是對(duì)憲法、法律和法規(guī)的實(shí)施，重大方針、政策的貫徹執(zhí)行，國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的工作，通過建議和批評(píng)進(jìn)行監(jiān)督。

（3）參政議政：參政議政是對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)生活中的重要問題以及人民群眾 普遍關(guān)心的問題，開展調(diào)查研究，反映社情民意，進(jìn)行協(xié)商討論。通過調(diào)研報(bào)告、提案、建議案或其他形式，向中國(guó)共產(chǎn)黨和國(guó)家機(jī)關(guān)?出意見、建議。

二、試述行政訴訟中被告的舉證責(zé)任

（一）解析

資料定位：紅皮書第7版第463-467頁(yè)

知識(shí)體系定位：行政訴訟——舉證責(zé)任

（二）答題

在行政訴訟中，舉證責(zé)任主要由被訴的行政主體一方承擔(dān)?！缎姓V訟法》第34條規(guī)定：“被告對(duì)作的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)，視為沒有相應(yīng)證據(jù)。但是，被訴行政行為涉及第三人合法權(quán)益，第三人提供證據(jù)的除外。”

1. 行政訴訟法確定被告對(duì)被訴的行政行為負(fù)舉證責(zé)任的主要理論和實(shí)踐依據(jù)：（1）由被告負(fù)舉證責(zé)任，有利于保護(hù)原告的訴權(quán)。（2）由被告負(fù)舉證責(zé)任，有利于充分發(fā)揮行政主體的舉證優(yōu)勢(shì)。（3）由被告負(fù)舉證責(zé)任，有利于促進(jìn)行政主體依法行政。

2. 被告的舉證范圍：（1）事項(xiàng)上，包括作出行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。即舉證范圍不限于事實(shí)根據(jù)，而且還包括行政主體作出行政行為的法律及行政規(guī)范依據(jù)。（2）舉證內(nèi)容上，行政行政主體需要對(duì)自己行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，也就是意味著被告并不要對(duì)一切事實(shí)都負(fù)舉證責(zé)任。

3. 被告的舉證時(shí)限：應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起15日內(nèi)提供據(jù)以作出被訴行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。如果不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供，視為被訴行政行為沒有相應(yīng)依據(jù)。另外要注意的是，如果被告在作出行政行為時(shí)已經(jīng)收集證據(jù)，但因?yàn)椴豢煽沽Φ日?dāng)事由不能提供。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以延期提供。

三、論述我國(guó)憲法基本政治自由的體系

（一）解析

資料定位：《知行法學(xué)|2022年人大法學(xué)考研憲法學(xué)經(jīng)典秘籍》第9、139-144頁(yè)

知識(shí)體系定位：憲法分論——基本權(quán)利與基本義務(wù)——政治權(quán)利

（二）答題

我國(guó)的政治自由權(quán)利體系包括了言論自由、出版自由、結(jié)社自由、集會(huì)自由、游行自由和示威自由。

1.言論自由：是公民對(duì)于政治和社會(huì)的各種問題有權(quán)通過語(yǔ)言方式表達(dá)其思想和見解的自由。是表現(xiàn)自由的一種重要類型，在公民的各項(xiàng)政治自由中居于首要地位，從某種意義上講，一個(gè)國(guó)家言論自由的程序從一個(gè)側(cè)面反映了這個(gè)國(guó)家的民主化程度。

2.出版自由：是公民以出版物形式表達(dá)思想和見解的自由。一般包括兩方面內(nèi)容，一是著作自由，二是出版單位的設(shè)立和管理必須遵循憲法和法律規(guī)定。它是言論自由的自然延伸，是固定化的言論，二者具有同質(zhì)性。

3.結(jié)社自由：是公民為了一定的宗旨或共同目的而依法律規(guī)定的程序組織某種社會(huì)團(tuán)體的自由，它是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。

4.集會(huì)自由：是特定或不特定多數(shù)人在一定的場(chǎng)所聚集，形成一時(shí)性集合體的自由。

5.游行自由：指的是特定或不特定的多數(shù)人，為了廣泛地向世人陳述或宣明一定的政治上或者經(jīng)濟(jì)上的要求或愿望而在公共道路或露天公共場(chǎng)所進(jìn)行的活動(dòng)。

6.示威自由，指的是特定或不特定的多數(shù)人，在露天場(chǎng)所或道路上以游行、集會(huì)、靜坐等方式，對(duì)特定的對(duì)象訴求愿望、提出抗議或表示支持等活動(dòng)。

四、制憲權(quán)和修憲權(quán)的關(guān)系

（一）解析

資料定位：《知行法學(xué)|2022年人大法學(xué)考研憲法學(xué)經(jīng)典秘籍》第9、16頁(yè)

知識(shí)體系定位：憲法總論——運(yùn)行論——憲法制定、憲法修改

（二）答題

1.二者概念：制憲權(quán)又稱為憲法制定權(quán)，是指制憲主體按照一定程序創(chuàng)造作為國(guó)家根本法的憲法的一種權(quán)力。修憲權(quán)是指憲法正式實(shí)施后，隨著社會(huì)生活的發(fā)展與變化，出現(xiàn)社會(huì)規(guī)范與社會(huì)生活沖突時(shí)，特定機(jī)關(guān)根據(jù)憲法的程序以明示的方法對(duì)憲法條文或問句進(jìn)行補(bǔ)充調(diào)整的權(quán)力。

2.關(guān)系：

（1）制憲權(quán)決定于國(guó)家權(quán)力的性質(zhì)，在國(guó)家政權(quán)的性質(zhì)未發(fā)生變化的情況下，不發(fā)生制憲權(quán)變化的問題，只有修憲權(quán)的行使問題。

（2）制憲權(quán)屬于原生權(quán)力，源于不同性質(zhì)的國(guó)家權(quán)力某種更迭的事實(shí)，一般不依賴于任何一種其他權(quán)力；修憲權(quán)屬于派生權(quán)力，通常由憲法確定其主體與行使的程序。二者屬于不同層次的權(quán)力形態(tài)，這兩種權(quán)力的性質(zhì)及其行使程序是不同的。

五、民主集中制

（一）解析

資料定位：《2022年知行法學(xué)強(qiáng)化講義憲法學(xué)》第1173-174頁(yè)

知識(shí)體系定位：憲法分論——國(guó)家機(jī)構(gòu)——領(lǐng)導(dǎo)體制

（二）答題

1.概念：民主集中制，即民主基礎(chǔ)上的集中和集中指導(dǎo)下的民主相結(jié)合的制度，是中國(guó)共產(chǎn)黨章程第４條和現(xiàn)行憲法第３條分別規(guī)定的“黨的根本組織原則”和國(guó)家機(jī)構(gòu)的基本組織原則。

2.理論意涵主要包括：（1）立足于“集中有效執(zhí)行民主、克服決而不行”；（2）立足于“民主有效制約集中、防止各自為政”。這也就是說，民主集中制包括民主和集中兩個(gè)方面，民主是集中的前提和基礎(chǔ)，集中是民主的指導(dǎo)和結(jié)果。兩者相輔相成、缺一不可，價(jià)值上互相支撐，因而是既具有民主正當(dāng)性，又具有科學(xué)與效率的政治制度。

3.民主集中制在我國(guó)各國(guó)家機(jī)構(gòu)中均有體現(xiàn):（1）人民與人民代表大會(huì)的關(guān)系。（2）人民代表大會(huì)與其他國(guó)家機(jī)關(guān)的關(guān)系。（3）國(guó)家機(jī)關(guān)內(nèi)部的關(guān)系。這就當(dāng)然包含行政機(jī)關(guān)內(nèi)部也要貫徹落實(shí)民主集中制。（4）中央與地方的關(guān)系。

六、《行政訴訟法》中的調(diào)解

（一）解析

資料定位：紅皮書第7版第616頁(yè)

知識(shí)體系定位：行政訴訟——調(diào)解

（二）答題

1.法律依據(jù)。行訴法第60條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循自愿、合法原則，不得損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益。”

2.適用情形：行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件。在行政補(bǔ)償，行政賠償案件中，可以就賠償補(bǔ)償范圍、賠償補(bǔ)償方式和賠償補(bǔ)償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解。

3.適用前提：合法自愿，不得損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益。

4.違反適用前提的后果：如果調(diào)節(jié)已經(jīng)發(fā)生法律效力，各級(jí)人民法院發(fā)現(xiàn)調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解書內(nèi)容違法，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審委會(huì)討論決定。各級(jí)人民檢察院若發(fā)現(xiàn)調(diào)解很害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益，可向同級(jí)人民法院提出檢察建議，并報(bào)上級(jí)人民檢察院備案，也可以提請(qǐng)上級(jí)人民檢察院同同級(jí)人民法院提出抗訴，高級(jí)人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出抗訴。

七、我國(guó)法院的職權(quán)、組織領(lǐng)導(dǎo)方式

（一）解析

資料定位：《知行法學(xué)|2022年人大法學(xué)考研憲法學(xué)經(jīng)典秘籍》第9頁(yè)；黃皮書第四版第424-426頁(yè)

知識(shí)體系定位：憲法分論——國(guó)家機(jī)構(gòu)——審判機(jī)關(guān)

（二）答題

人民法院的組織體系是最高人民法院、地方各級(jí)人民法院和專門人民法院。

1.最高人民法院。最高人民法院是我國(guó)的最高審判機(jī)關(guān)，依法行使國(guó)家最高審判權(quán)，同時(shí)監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的工作。

2.地方各級(jí)人民法院分為三級(jí)：（1)高級(jí)人民法院。包括省高級(jí)人民法院、自治區(qū)高級(jí)人民法院和直轄市高級(jí)人民法院。（2)中級(jí)人民法院。包括在省、自治區(qū)內(nèi)按地區(qū)設(shè)立的中級(jí)人民法院；在直轄市內(nèi)設(shè)立的中級(jí)人民法院；在省轄市、自治區(qū)轄市設(shè)立的中級(jí)人民法院；自治州中級(jí)人民法院。（3)基層人民法院。包括縣人民法院、不設(shè)區(qū)的市人民法院、自治縣人民法院、旗人民法院、市轄區(qū)人民法院。

3.專門人民法院。專門人民法院是設(shè)在特定部門或者對(duì)特定案件設(shè)立的審判機(jī)關(guān)，專門人民法院審理的案件是特定的案件。目前我國(guó)設(shè)立的專門人民法院主要是軍事法院、海事法院、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、金融法院等。軍事法院是設(shè)在軍隊(duì)中的審判機(jī)關(guān)，分高級(jí)、中級(jí)、基層三級(jí)。海事法院是設(shè)在一定的沿海港口城市審理海事、海商案件的審判機(jī)關(guān)，在審級(jí)上相當(dāng)于中級(jí)人民法院，其審判工作受所在地的高級(jí)人民法院監(jiān)督，當(dāng)事人對(duì)海事法院的判決、裁定不服的上訴案件，由當(dāng)?shù)馗呒?jí)人民法院管轄。

不同法院的職權(quán)各有差異。

1.基層人民法院的職權(quán)?；鶎尤嗣穹ㄔ贺?fù)責(zé)審理第一審案件，并且指導(dǎo)人民調(diào)解委員會(huì)工作。

2.中級(jí)人民法院的職權(quán)。中級(jí)人民法院可以管理：（1）法律規(guī)定的由其管轄的第一審案件。例如危害國(guó)家安全的案件、可能判無期徒刑死刑的案件等。（2）基層人民法院移送的第一審案件。（3）對(duì)基層人民法院判決和裁定的上訴案件和抗訴案件。（4）人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴的案件。

3.高級(jí)人民法院的職權(quán)。（1）法律規(guī)定的由它管轄的第一審案件。（2）下級(jí)人民法院移送的第一審案件。（3）對(duì)下級(jí)人民法院判決和裁定的上訴案件和抗訴案件。（4）對(duì)轄區(qū)內(nèi)海事法院的判決和財(cái)力上述的案件。（5）人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴的案件。

4.專門人民法院管理專門由其審判的案件。（1）軍事法院管轄現(xiàn)役軍人的刑事犯罪案件等。（2）海事法院管轄第一審海事案件和海商案件。（3）知產(chǎn)法院管轄特定區(qū)域內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件。

5.最高人民法院的職權(quán)包括（1）監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的審判工作。（2）對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)生效的判決裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，按照審判監(jiān)督程序提審或者指令下級(jí)法院再審。（3）核準(zhǔn)死刑案件。（4）通過對(duì)下級(jí)人民法院檢查案件、考核工作，進(jìn)行監(jiān)督。

八、行政法律規(guī)范的沖突與選擇適用

（一）解析

資料定位：紅皮書第7版第515-520頁(yè)

知識(shí)體系定位：行政訴訟——行政訴訟的法律適用

（二）答題

規(guī)范沖突，又稱法律（規(guī)范）沖突，是指就同一事項(xiàng)，不同法律規(guī)范對(duì)之有不同的規(guī)定，導(dǎo)致在效力上的相互抵觸。就沖突的多個(gè)規(guī)范，適用法律的主體必須選擇其一予以適用，以處理具體案件。產(chǎn)生法律規(guī)范沖突的原因主要有兩個(gè)方面：一為立法主體及立法權(quán)限劃分不清、相互沖突，職權(quán)交叉、職權(quán)重疊，導(dǎo)致法律規(guī)范內(nèi)容的交叉、重疊；二為不同的法律規(guī)范，由于立法質(zhì)量不高、執(zhí)行性差、缺乏協(xié)調(diào)，再加上立法者不當(dāng)?shù)牡胤交虿块T利益的考慮，權(quán)利、義務(wù)分配不平衡，導(dǎo)致適用法律者無所適從，或者在利益驅(qū)動(dòng)下進(jìn)行不平等的選擇和適用。規(guī)范的新舊不同、位階不同等也會(huì)導(dǎo)致不同的規(guī)范在內(nèi)容上的交叉和沖突。

法律規(guī)范沖突的類型主要有：

1.層級(jí)沖突。指發(fā)生于不同位階的法律規(guī)范之間的沖突，又稱為法律規(guī)范的縱向沖突。法律規(guī)范的位階，也即法律規(guī)范的效力等級(jí)，處于不同位階的各種淵源的法律規(guī)范－法律、法規(guī)、規(guī)章及一般規(guī)范性文件等，在內(nèi)容上會(huì)發(fā)生抵觸和矛盾。如法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件與法律的沖突，規(guī)章、一般規(guī)范性文件與法規(guī)之間的沖突，一般規(guī)范性文件與規(guī)章的沖突等。其表現(xiàn)主要是上下級(jí)規(guī)范之間的內(nèi)容相左。更常見的情形是，下級(jí)規(guī)范超越上級(jí)規(guī)范的規(guī)定或與上級(jí)規(guī)范的規(guī)定相抵觸，即下級(jí)規(guī)范越權(quán)，進(jìn)行創(chuàng)設(shè)性規(guī)定或加重相對(duì)方負(fù)擔(dān)的規(guī)定。此時(shí)下級(jí)規(guī)范因越權(quán)而歸于無效，適用法律的主體不得選擇其進(jìn)行法律適用。有時(shí)法律規(guī)范的層級(jí)并不完全由其淵源決定，還可能由制定主體的地位不同而決定。根據(jù)《立法法》第63條第2款的規(guī)定，法律淵源上雖同為地方性法規(guī)，但設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的，其效力等級(jí)就低于本省、自治區(qū)制定的，前者與后者相違的，前者無效。并且，根據(jù)《立法法》第63條第3款和第86條第2款的規(guī)定，規(guī)章并不必然因?yàn)榕c地方性法規(guī)相沖突而無效（應(yīng)考慮制定主體），法規(guī)也并不必然因?yàn)榕c法律相抵觸而無效（應(yīng)考慮有無法律可“變通”的特別授權(quán)規(guī)定）。

2.同級(jí)沖突。指位階相同的法律規(guī)范之間的沖突，又可稱為法律規(guī)范的橫向沖突。它可分為效力等級(jí)相同的同種法律淵源之間的沖突和效力等級(jí)相同的不同淵源之間的沖突。前者如法律之間、法規(guī)之間、規(guī)章之間、規(guī)范性文件之間發(fā)生的沖突；后者如相同等級(jí)的不同部門制定的規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間等的沖突。

3.新舊沖突與種屬?zèng)_突。它們一般是在確定為同級(jí)沖突之后，發(fā)生在新舊規(guī)范之間、特別法規(guī)范與一般法規(guī)范之間的沖突。新舊沖突又稱時(shí)際沖突，一般而言，新的規(guī)范制定并開始實(shí)施之后，舊的規(guī)范應(yīng)自然歸于失效，但當(dāng)兩個(gè)規(guī)范為不同的立法主體所制定時(shí)，這種自然失效并不必然發(fā)生。不同部門分別于不同時(shí)間制定和發(fā)布的不同規(guī)章往往在同一時(shí)空并存。種屬?zèng)_突也就是一般法律規(guī)范與特別法律規(guī)范之間的沖突。

4.地域沖突。指不同地域范圍內(nèi)的法律規(guī)范之間就相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定發(fā)生的沖突，各地域的規(guī)范都有適用的可能，但各自規(guī)定又有不相同的情形。它主要指同屬國(guó)內(nèi)法的不同地區(qū)的法律規(guī)范之間的沖突，學(xué)界一般稱為“區(qū)際沖突”。

5.人際規(guī)范沖突。如對(duì)少數(shù)民族公民、在大陸（內(nèi)地）投資經(jīng)營(yíng)的港澳臺(tái)同胞、外國(guó)的公民、法人或者其他組織，我國(guó)行政管理法律規(guī)范往往都有一些特別的措施和規(guī)定。這些規(guī)范與其他一般的規(guī)范也可能發(fā)生沖突。

6.國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的沖突。指作為國(guó)際法規(guī)范的際條約、協(xié)議等規(guī)定與國(guó)內(nèi)法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定發(fā)生沖突的情形。就這一沖突而言，不同國(guó)家規(guī)定不同的優(yōu)先原則。但一國(guó)往往通過國(guó)內(nèi)法律規(guī)范對(duì)相應(yīng)國(guó)際法進(jìn)行轉(zhuǎn)化，這時(shí)國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的沖突會(huì)轉(zhuǎn)變成國(guó)內(nèi)法的沖突。

發(fā)生規(guī)范沖突時(shí)，適用法律主體有選擇正確的法律規(guī)范進(jìn)行適用的責(zé)任與義務(wù)。

我國(guó)法院選擇適用規(guī)范的規(guī)則如下:

1.層級(jí)沖突，上位法優(yōu)先。

2.同級(jí)沖突,由有權(quán)機(jī)關(guān)決定或裁定。

3.新舊沖突，新法優(yōu)先。

4.種屬?zèng)_突,特別法優(yōu)先。

5.地域沖突，以屬地為原則。

6.針對(duì)國(guó)際條約的適用，一般認(rèn)為條約應(yīng)具有國(guó)內(nèi)法的效力。條約的效力等級(jí)介于一國(guó)憲法與基本法律之間。條約與國(guó)內(nèi)法抵觸時(shí)，優(yōu)先適用條約。

更多詳情請(qǐng)關(guān)注微博/知乎/微信公眾號(hào)：知行法學(xué)，學(xué)術(shù)型輔導(dǎo)團(tuán)隊(duì)，日常發(fā)布人大法學(xué)考研最新消息，提供法學(xué)考研一站式解決方案，有專業(yè)、有方法、有溫度、有態(tài)度。