考研真題筆記：江偉《民事訴訟法》（高教第5版）

概念題：民事訴訟法律關系［廣西民大2016年研；西北政法2005年研；華東政法2005年研］

【答案】

（1）民事訴訟法律關系，是指人民法院和一切訴訟參與人之間在訴訟過程中發(fā)生的由民事訴訟法調整的訴訟上的權利義務關系。民事訴訟法律關系是由審判法律關系和爭訟法律關系構成的特殊社會關系。民事訴訟法律關系體現了法院審判權與當事人訴訟權利的有機結合。人民法院是民事訴訟法律關系的核心。

（2）民事訴訟法律關系包含以下幾層含義：

①民事訴訟法律關系是民事訴訟法所調整的社會關系。

②民事訴訟法律關系存在于法院、當事人和其他訴訟參與人之間，當事人與其他訴訟參與人相互之間也會發(fā)生訴訟法律關系。

③民事訴訟法律關系的內容是訴訟權利義務。

辯論原則［湖南師大2018年研；華東政法2005年研］

【答案】

辯論原則是指訴訟當事人有權對爭議的問題進行辯論，具體是指在人民法院主持下，當事人有權就案件事實和爭議問題，各自陳述自己的主張和根據，互相進行反駁和答辯，以維持自己的合法權益。原告起訴和被告答辯都是辯論原則的體現。

辯論原則主要有以下幾個方面的內容：①辯論權的行使貫穿于訴訟的全過程。②辯論的內容，既可以針對程序方面的問題，也可以針對實體方面的問題。③當事人行使辯論權的形式多種多樣。辯論既可以通過口頭形式進行，也可以通過書面形式進行。

職權探知主義與辯論主義［河北大學2019年研］

（1）職權探知主義

職權探知主義是指法院不限于當事人主張的事實和提供的證據的范圍，依職權主動收集事實和調取證據。職權探知主義的基本內涵有三點：①對于當事人沒有主張或已經撤回的決定實體法律效果的事實，法院應依職權收集并作為判決的依據，而當事人不負擔“行為主張責任”。②法院除對當事人提出的證據進行判斷和采用外，還應依職權收集和采用當事人沒有提出的證據，而當事人不負擔“行為證明責任”。③對于當事人之間沒有爭議的事實，法院得調查其真?zhèn)我詻Q定是否采用，即使當事人在訴訟中對案件事實所做出的自認，也不構成“訴訟上自認”而對法院沒有約束力。

（2）辯論主義

辯論主義是規(guī)范審判權作用對象與作用范圍的基本原則。按照辯論主義的規(guī)定，當事人在訴訟中提出并經辯論的事實，才能作為法院裁判依據。其內容包括三點：①判斷權利發(fā)生或消滅的法律效果所必要的要件事實（或稱主要事實），只要在當事人的辯論中沒有出現，法院就不得以其為基礎作出判決。②法院應將當事人之間無爭議的事實作為判決的事實依據，并且不得作出相反之認定。③法院認定事實所需要的證據，只能由當事人提出，法院不能依職權收集調查證據。

（3）二者的關系

職權探知主義與辯論主義，是民事訴訟中就作為判決基礎的事實證據由誰負責主張和提供所作的區(qū)分。辯論主義強調，當事人在訴訟中提出并經辯論的事實，才能作為法院裁判依據。職權探知主義適用于民事公益案件或含有公益因素的事項，它強調審判機關的作用，審判機關可以依職權主動收集證據，但也應當經過當事人質證辯論或發(fā)表辯論意見，才能作為裁判的依據。

訴訟標的［廣西民大2021年研；武大2013年研；北郵2009年研；中南財大2008年研；南開大學2006年研；華東政法2006年研］

相關試題：訴的標的［湖南師大2015年研］

【答案】

訴訟標的，是指當事人之間因發(fā)生爭議，而要求人民法院作出裁判的法律關系是訴訟構成的要素之一。訴訟標的是民事訴訟程序審理和判斷的對象。每一個訴訟案件至少有一個訴訟標的，但有的案件有兩個或者兩個以上的訴訟標的。訴訟標的不僅是民事訴訟中法院裁判的對象，也是裁判對象的最基本和最小的單位。

反訴和反駁［武大2013年研；西北政法2005年研］

相關試題：

（1）反證與反訴［武大2011年研］

（2）反訴［中南財大2009年研；華東政法2009年研］

【答案】

（1）反訴是指在正在進行的訴訟中（訴訟系屬中），本訴的被告以本訴的原告為被告提起的訴訟。本訴的原告在反訴中稱為“反訴被告”，本訴的被告稱為“反訴原告”，如果不是本訴的被告向本訴的原告提起的訴訟，就不是反訴。

（2）反駁，是被告為維護自己的合法權益，提出各種有利于自己的事實和根據，以否定原告提出的訴訟請求的一項訴訟權利。

（3）反訴與反駁都是被告享有的訴訟權利，但二者有明顯的區(qū)別：

①性質不同。反訴是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨立的訴，具有訴的性質。而反駁則只是被告反駁原告訴訟請求的一種訴訟手段，不是一個獨立存在的訴，不具有訴的性質。

②前提不同。反訴是以承認本訴的存在為前提，被告對原告提出的訴訟請求并不加以否定。而反駁則是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為前提。

③目的不同。被告反訴的目的除抵消、吞并原告提起的訴訟請求，使本訴的原告敗訴外，還對本訴的原告提出了獨立的反請求，主張獨立的權利。而反駁的目的則只是否定原告提出的訴訟請求，沒有獨立的訴訟請求。

訴訟權利能力［廣西民大2019年研］

相關試題：

（1）訴權與訴訟權利［河北大學2019年研］

（2）當事人能力［湖南師大2018年研］

【答案】

訴訟權利能力，又稱當事人能力或訴訟法上的權利能力，是指可以作為民事訴訟當事人的能力或資格。當事人能力是一種抽象的能力，具有這種資格或能力才能成為訴訟法上各種訴訟行為與訴訟效果的主體。沒有當事人能力，人民法院就不能對其行使民事審判權。訴訟權利能力又分為自然人和法人的訴訟權利能力，以及非法人團體的訴訟權利能力。

必要共同訴訟［廣西民大2018年研；北航2015年研；湖南師大2009年研；南開大學2011年研］

【答案】

必要共同訴訟，是指當事人一方或者雙方為兩人以上，具有同一訴訟標的，法院必須合并審理并在裁判中對訴訟標的合一確定的共同訴訟。訴訟標的同一，是指共同訴訟人在所爭議的實體法律關系中存在著共同的利害關系，即享有共同的權利或承擔共同的義務。必要共同訴訟具有以下特征：①當事人一方或雙方為兩人以上；②訴訟標的具有同一性；③共同訴訟人必須共同參加訴訟；④共同訴訟人行為具有一致性；⑤法院必須合并審理、合一判決。

管轄恒定原則［廣西民大2018年研；中山大學2010年研；武大2009年研；北航2008年研；華東政法2006年研］

【答案】

管轄恒定原則是指確定案件的管轄權，以起訴時為標準，起訴時對案件享有管轄權的人民法院，不因確定管轄的事實在訴訟過程中發(fā)生變化而影響其管轄權。管轄恒定包括級別管轄恒定和地域管轄恒定，前者主要指級別管轄按起訴時的訴訟標的額確定后，不因為訴訟過程中標的額增加或減少而變動。后者指地域管轄按起訴時的標準確定后，不因為訴訟過程中確定管轄的因素的變動而改變。

執(zhí)行回轉［廣西民大2018年研；湖南師大2018年研；北交2007年研；北郵2006年研］

【答案】

執(zhí)行回轉是指在執(zhí)行中或執(zhí)行完畢后，據以執(zhí)行的法律文書被人民法院或其他有關機關撤銷或變更的，執(zhí)行機關對已被執(zhí)行的財產重新采取執(zhí)行措施，恢復到執(zhí)行開始時的狀況的一種救濟制度。執(zhí)行回轉是審判監(jiān)督程序或其他法律文書監(jiān)督程序的必要的配套制度。

證據保全［中國政法2023年研；湖南師大2017年研；吉林大學2002年研］

【答案】

證據保全，是指法院在起訴前或在對證據進行調查前，依據申請人、當事人的請求，或依職權對可能滅失或今后難以取得的證據，予以調查收集和固定保存的行為。證據保全需具備以下條件：①證據與待證事實存在關聯性；②證據可能滅失或者在將來難以取得；③在開庭前進行。

先予執(zhí)行［中國政法2022年研；廣西民大2021年研；中山大學2011年研；武漢理工2010年研；華東政法2009年研；中南財大2008年研；中財2013年研］

相關試題：先予執(zhí)行程序［湖南師大2016年研］

【答案】

先予執(zhí)行，是指人民法院在受理案件后、終審判決作出前，根據一方當事人的申請，裁定對方當事人向申請一方當事人給付一定數額的金錢或其他財物，或者實施或停止某種行為，并立即付諸執(zhí)行的一種程序。先予執(zhí)行程序的意義在于解決當事人生活、生產經營上的燃眉之急，從而使訴訟活動得以順利進行。

電子送達［湖南師大2019年研；北航2017年研］

【答案】

電子送達是指利用傳真、電子郵件等現代技術手段完成的送達。根據《民事訴訟法》第90條和《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第135、136條規(guī)定，經受送達人同意，人民法院可以采用能夠確認其收悉的電子方式送達訴訟文書。通過電子方式送達的判決書、裁定書、調解書，受送達人提出需要紙質文書的，人民法院應當提供。采用此種方式送達的，以送達信息到達受送達人特定系統(tǒng)的日期為送達日期。所謂“到達受送達人特定系統(tǒng)的日期”，乃指人民法院的對應系統(tǒng)顯示發(fā)送成功的日期，但受送達人證明到達其特定系統(tǒng)的日期與人民法院對應系統(tǒng)顯示發(fā)送成功的日期不一致的，以受送達人證明到達其特定系統(tǒng)的日期為準。

缺席判決［中財2015年研］

【答案】

缺席判決，是與對席判決相對而言的，具體是指在某一方當事人無正當理由而拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的情況下，受訴人民法院經過開庭審理后，依法對案件所作出的判決。根據我國《民事訴訟法》的規(guī)定，民事訴訟中的被告經法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，或者民事訴訟中的原告在法院裁定不準撤訴的情況下，經法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，都可以缺席判決。

既判力［廣西民大2018年研；湖南師大2017年研；北航2011年研］

【答案】

既判力，是指判決生效后具有的確定力，分為形式上的確定力和實質上的確定力。

（1）形式上的確定力，是指在當事人放棄上訴，判決已經確定時，除非通過特別途徑，否則是不能撤銷或變更判決的。

（2）實質上的確定力，是指法院作出的終局判決一旦生效，當事人和法院都應當受該判決內容的拘束，當事人不得在以后的訴訟中主張與該判決相反的內容，法院也不得在以后的訴訟中作出與該判決沖突的判斷。

再審程序［中國政法2023年研；湖南師大2016年研；華東政法2005年研］

【答案】

再審程序，是為了糾正已經發(fā)生法律效力裁判中的錯誤而對案件再次進行審理的程序。再審程序并不是每一個民事案件必經的程序，只是對于已經發(fā)生法律效力而且符合再審條件的判決、裁定、調解協議才能適用的一種特殊審判程序。再審程序是民事訴訟程序制度中的一項補救制度，是民事訴訟程序制度中不可缺少的一個組成部分。

督促程序［中國政法2023年研；廣西民大2017年研；人大2014年研；河北大學2013年研；西北政法2005年研；南開大學2005年研］

【答案】

督促程序，又稱支付令程序，是指人民法院根據債權人提出的給付金錢或者有價證券的申請，不經過開庭審理，以債權人的主張為內容，直接向債務人發(fā)出支付令，如果債務人不在法定期間內提出異議，則支付令即發(fā)生強制執(zhí)行效力的程序。督促程序是以債務人對債權人提出的請求不會發(fā)生爭執(zhí)為假定前提，由法院督促債務人盡快清償債務的一種特殊程序。

缺席判決與除權判決［西北政法2006年研］

相關試題：除權判決［中國政法2023年研；廣西民大2020年研；湖南師大2017年研；中南財大2014年研；中財2014年研；華東政法2009年研］

【答案】

（1）缺席判決是與對席判決相對而言的，具體是指在某一方當事人無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的情況下，受訴人民法院經過開庭審理后，依法對案件所作出的判決。

除權判決，是指人民法院向社會宣告失票無效的判決。除權判決使得票據權利專屬于申請人一人，排除了其他任何人的占有，失票權利重新歸申請人所有。

（2）二者的聯系：二者都是人民法院在缺少一方當事人在的情形下做出的判決。

（3）二者的區(qū)別：

①法律效力不同。當事人可以對缺席判決上訴；而公示催告程序終結，任何人不得對除權判決提起訴訟。

②目的不同。缺席判決的目的在于使案件的判決結果盡快確定，提高訴訟效率；除權判決則是為了解決票據的權利問題。

執(zhí)行和解［湖南師大2016年研；北航2008年研；華東政法2005年研］

【答案】

執(zhí)行和解是指在執(zhí)行過程中，雙方當事人自愿作出相互諒解和讓步，就如何履行生效法律文書的有關內容達成協議，即執(zhí)行和解協議，從而結束執(zhí)行程序的一種活動。執(zhí)行和解是執(zhí)行當事人行使處分權的行為，只要協議是雙方當事人的真實意思表示，內容不違反法律規(guī)定，不損害國家、集體和他人的利益，執(zhí)行法院應當準許。執(zhí)行和解的基本特征是當事人自行和解。執(zhí)行程序中，除當事人執(zhí)行和解外，執(zhí)行人員不能進行調解。

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