編者按：“正義不僅應得到實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實現(xiàn)?！倍谟勺罡呷嗣穹ㄔ褐笇?chuàng)作的時代法治大作《底線》中，依然折射出了“司法能動主義”和“看得見的正義”之間的矛盾。為了保障一方當事人的權(quán)益，法官們不遺余力地做了各種工作，而這些工作是否符合正當程序的要求？法律人的溫情和法律程序的正義，何者更加重要？本文作者提出了自己的思考，也歡迎各位讀者來稿分享自己的觀點。

作者簡介

法師小拉，投稿魔怔人，職業(yè)做夢家。

目 ?錄

一、無情的法律：可憐之人必有可恨之處

二、有情的法官：查明真相的越界

三、中立的波粒二象性

四、司法能動主義的邊界

五、呼喚“看得見的正義”

近日，體現(xiàn)中國司法改革進程的時代法治大作《底線》上映?！兜拙€》由最高人民法院指導創(chuàng)作，由最高人民法院新聞局、最高人民法院立案庭監(jiān)制，湖南省高級人民法院支持。本劇具有濃厚的司法背景，為觀眾全景式、沉浸式地展現(xiàn)了法官的生活、工作。劇中每一個案子都值得深思。本文就劇首第一案“主播猝死案”展開，探討下該案引發(fā)的法律思考。

主播駱優(yōu)優(yōu)在直播時突然猝死，駱優(yōu)優(yōu)父母希望公司支付高額賠償金，而公司認為，主播跟公司簽訂的是經(jīng)紀合同，而非勞動合同，主播死亡不認定為工傷，公司沒有賠償義務。其父母和直播公司因賠償問題爭執(zhí)不休。

一、無情的法律：可憐之人必有可恨之處

本案中，電視劇主要呈現(xiàn)出的法院方參與人員是方遠和葉芯。

在案件調(diào)解階段，方遠對雙方采取和稀泥策略，從他勸和雙方的話術(shù)中可以看出，此時方庭長對訴訟判決結(jié)果的預期是會判決勞動關(guān)系不成立，方庭長看到了“原告拿不到錢，被告丟了聲譽”的兩輸結(jié)局，并以此為據(jù)勸雙方避免走到“判”那一步。

從方庭長的老油條話術(shù)中，態(tài)度或許難以琢磨，我們不妨直接把目光轉(zhuǎn)向從最高法空降來的葉芯。而葉芯，從一開始，情感上就偏向于原告。小葉對“主播”的遭遇充滿了同情，編劇也為她安排了許多激發(fā)這種同情心的橋段——比如在飯店偶遇堅持直播吃小龍蝦的女主播。小葉對駱優(yōu)優(yōu)家人的行為，充滿了善意的解讀，比如當駱優(yōu)優(yōu)的弟弟堅持要回姐姐微博賬號，甚至不惜采取極端手段時，小葉認為“不應該否定他們之間存在的親情”。然而在這一點上，方庭長透過一雙洞察人性的雙目，直擊要害，他解讀為弟弟是為了微博賬號的經(jīng)濟價值。

雙方調(diào)解失敗，終于是走向開庭了。無情的方庭長面對著充分同情原告的小葉，對該案作出了冷冰冰的評價，仿佛一個沒有感情的判案機器：“資本追逐利益，父母隨機分配，但只要他們沒有違反法律，我們就無權(quán)干涉”。

可憐之人必有可恨之處。法律拯救不了世風日下，阻止不了道德滑坡，更無法化解眾生之苦，法官能做的，只有依法裁判，牢牢守住正義與秩序的底線。

二、有情的法官：查明真相的越界

方庭長對“小葉老師”說：“你把自己想得太重要了”。這句話是反語，偏偏葉芯初生牛犢不怕虎，明知山有虎偏向虎山行，深入咔吧咔吧公司暗訪，離真相越來越近，查明了一些關(guān)鍵事實：公司存在打卡、門禁管理制度，主播們處于超負荷運作的工作機制中。

小葉查明的事實材料交到方庭長手中，方遠沒有表態(tài)。無獨有偶，隨著開庭前準備工作的推進，方遠在和駱優(yōu)優(yōu)弟弟的接觸中，意識到弟弟是為了告慰姐姐，而非為了經(jīng)濟利益。至此，方庭長情感上有了很大的轉(zhuǎn)向，觀眾看到這里，幾乎已經(jīng)可以預見判決結(jié)果，原告會勝訴。

接下來方遠是怎么做的呢？

小葉曾提醒方遠，她暗訪的資料（包括偷錄在內(nèi)）是自己私底下搜集的，不能夠直接作為證據(jù)使用。

這份錄音背后，恐怕不僅僅是“偷錄”這么簡單，換句話說，假設小葉的錄音是合法途徑、正大光明地獲取的，難道就沒有問題嗎？

在民事訴訟案件中，法官有一定的權(quán)限主動調(diào)查證據(jù)，實踐中這種調(diào)查稱為“法院依職權(quán)調(diào)查”，而此“職權(quán)”的法律依據(jù)為《民事訴訟法》第67條，“人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個人不得拒絕。”但是這一權(quán)限有著清晰的界限。在一般情況下，法官不應主動調(diào)查取證。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)第十五條：明確的將“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)”解釋為兩種：

(一)涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實。(二)涉及依職權(quán)追加當事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。還有申請再審、不予執(zhí)行仲裁裁決、申請公示催告程序、財產(chǎn)保全、證據(jù)保全等等。因為不依職權(quán)調(diào)查收集，民事訴訟程序無法推進。

對于不屬于上述情形的，人民法院一般不得依職權(quán)而只能依當事人的申請調(diào)查收集證據(jù)。

而劇中小葉調(diào)查證據(jù)的情形，顯然不屬于這兩類，因此，小葉主動出擊的行為本身的合法性，就很值得商榷，與錄音材料是否偷錄無關(guān)

三、中立的波粒二象性

我國《法官職業(yè)道德基本準則》第 13 條規(guī)定：“自覺遵守司法回避制度，審理案件保持中立公正的立場，平等對待當事人和其他訴訟參與人，不偏袒或歧視任何一方當事人，不私自單獨會見當事人及其代理人、辯護人?！?strong>“禁止單方面交流”屬于世界各國的法官職業(yè)倫理中的共識。單方面交流（ex parte communications）是指在正式審判之前，法官禁止接收來自訴訟當事人及其代理人、辯護人等信息攜帶者的單邊性信息。[]對“單邊性信息”包括一方訴訟參與人在另一方訴訟參與人不在場的情況下與法官的單獨聯(lián)絡，包括面對面的，或者通過電話、信件方式進行的交流。

在被告這里，方遠堅守了“不私自單獨會見”的紀律。方庭長作為“主播猝死案”的主審法官，對待被告律師徐天的態(tài)度是微妙且抗拒的。在兩人第一次碰面后，方庭長馬上給小師妹宋羽霏打了電話，申明“以后有他的局，就別叫我啦。紀律、個人情感都不允許，你懂得”。方庭長沒有同被告律師進行接觸，保持了絕對中立，符合紀律要求。

然而對待原告方，方法官又是怎么做的呢？

方遠沒有直接采用小葉暗訪得來的資料，方遠表示，原告申請了援助律師，相信小葉能搜集到的證據(jù)，律師也能夠。但事與愿違，原告律師并沒有發(fā)現(xiàn)“門禁卡”這一關(guān)鍵證據(jù)。還得是原告律師在向方遠提交證據(jù)的時候，“小葉老師”激情出謀劃策：我之前去他們公司的時候，發(fā)現(xiàn)他們的主播都有門禁卡，你們在駱優(yōu)優(yōu)的遺物里有沒有發(fā)現(xiàn)？

在正式庭審時，觀眾得知，經(jīng)小葉指點，原告律師最終發(fā)現(xiàn)了駱優(yōu)優(yōu)把門禁卡轉(zhuǎn)換為了數(shù)據(jù)儲存在手機里。而方遠在庭下，開心地告訴小葉這一“好消息”，并且對小葉豎起了大拇指。

細究起來，葉芯屬于最高法空降的調(diào)研人員，在主播猝死案中沒有擔任具體的司法職務，卻對主審法官方遠施加了一定影響力，對正在辦理中的案件提出指導性意見，如果未依照工作程序提出（比如全面、如實記錄在案，做到全程留痕，有據(jù)可查）至少違反了“三個規(guī)定”[]中的《司法機關(guān)內(nèi)部人員過問案件的記錄和責任追究規(guī)定》。

如不深究，小葉深入?yún)⑴c到了案件審理中，而此種參與過程是方庭長默許、支持的。所以葉芯對案件的參與，從倫理上看，可大略視為是法官對案件的參與。

因此，我們可以毫不夸張地認為，法官幫助原告取得了關(guān)鍵性證據(jù)，從而使得原告贏得了庭審。

在上文提及的我國《法官職業(yè)道德基本準則》第 13 條中，用詞為“不私自單獨”，耐人尋味。在我國，法官在遵守工作時間、工作地點、因公事且在有同事陪同情況下會見一方訴訟參與方是被允許的，而無論另一方訴訟參與方是否知情、在場。

在劇中，方遠與葉芯共同會見了原告方的律師，就屬于這種情形，亦符合“中立”的紀律要求。

可以說，在法官面前人人平等，只不過有的當事方比另一方更平等一些。

四、司法能動主義的邊界

司法能動主義是中國司法實踐中的特色之一，自2009年8月最高人民法院院長王勝俊在江蘇省高級法院調(diào)研座談會上發(fā)表了題為《堅持能動司法，切實服務大局》的講話后，“司法能動”這一概念逐漸進入法律人視野?！八痉軇印背珜г谒痉üぷ鞯拿恳粋€環(huán)節(jié)都發(fā)揮能動性，法官是重要的主體，要求法官既不能因法無規(guī)定而拒絕裁判, 也不能被動地保持中立，而應以定案止紛為旨，這也是《法官職業(yè)道德基本準則》（第20條）中對法官提出的能動性要求：“注重發(fā)揮司法的能動作用，積極尋求有利于案結(jié)事了的糾紛解決辦法，努力實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一?！?/p>

在劇中，法官方遠對駱優(yōu)優(yōu)一案的處理，充分體現(xiàn)了“司法能動”的理念。

初期，方遠從當事人的切身利益出發(fā)，勸勉雙方早調(diào)解早了事，而無需等待審判的開庭排期，體現(xiàn)了法官對于糾紛解決的整體觀。

隨著案件的推進，方遠進一步了解了娛樂孵化公司的普遍情況、主播們的工作狀況后，激流勇進，大膽挑戰(zhàn)現(xiàn)有司法實踐，做出了與以往判例相反的判決，認定勞動關(guān)系成立，因為“社會在往前走，法律也得往前走，如果只是一味跟著之前的判例走，因循守舊，那是解決不了新問題的?！保ā兜拙€》第4集），這生動詮釋了司法能動性的正當性基礎，因為法律自身局限性與社會現(xiàn)實多變性之間的矛盾與沖突要求法官發(fā)揮司法能動[]。

方遠法官在庭審后慷慨陳詞：“在這個案件中，需要特別指出的是，人不是機器，人有極限?？僧敼舅械闹贫仍O計完全趨向于利益最大化的方向時，這將是對人和人性的扼殺。而這個扼殺最重要的一點在于，它利用奮斗、實現(xiàn)自我價值等各種成功學說辭作為話術(shù)，來讓勞動者自發(fā)地進行自我剝削?！?/strong>”忽略掉影視化對法官判案的演繹力度，此時方遠法官化身為群眾法律意識的教育者、社會文化的倡導者，符合“法官身兼數(shù)職”的司法能動性理念。

但是，司法能動性決不能沒有邊界。如果司法能動主義無限制地擴張，可能會減損諸如“禁止單方面交談”等其他重要司法價值，當進入其他司法價值的領(lǐng)地時，司法能動性應當保持克制的姿態(tài)。

五、呼喚“看得見的正義”

作為人類法律制度的基本價值，正義的內(nèi)涵可以包括實體正義和程序正義。異曲同工，justice有兩種翻譯，其一是公正、公平，其二是正義，前者關(guān)注過程正當，后者強調(diào)結(jié)果正確。

在英美法律傳統(tǒng)中，將程序正義形象描述為“看得見的正義”，因為個案情況復雜多樣，“實體正義”在一個個案件中很難有一個絕對的、統(tǒng)一的標準，而“程序正義”卻是具象的、可感的。

在駱優(yōu)優(yōu)案中，可以明顯感知到，劇情的發(fā)展、轉(zhuǎn)折是靠法官的心證變化來推動的。支持原告的葉芯說服了“中立”的主審法官方遠，于是，法官先有了對判決結(jié)果的期望，這種期望是對“結(jié)果正義”的追求，而后才有了雙方提交證據(jù)等情節(jié)，庭審甚至是在走過場，僅僅是提升價值罷了。觀眾甚至可以早在方遠與小葉談論此案、化解分歧的談話中，預測到判決的結(jié)局，而這個時間節(jié)點，是在案件剛剛由調(diào)解轉(zhuǎn)入訴訟程序。

《底線》劇中這種犧牲程序正義、凸顯結(jié)果正義的做法，符合大多數(shù)普通觀眾的心理預期，因為這與中國千年來悠久的司法文化傳統(tǒng)一脈相承。1995年，美國里程碑式的“辛普森案”把程序正義理念深深刻在了美國普通民眾心中，而今天，作為最高法背書的法治宣傳之作，《底線》中依然倡導著重實體、輕程序的司法理念，依然以結(jié)果正義為最高級、最終級追求，對“程序正義”的理解展現(xiàn)為膚淺的“法官私底下收集的資料不能直接作為證據(jù)”。

本案一審結(jié)束后，被告的律師徐天，對判決結(jié)果非常質(zhì)疑。徐律師的質(zhì)疑，是對司法體系、司法環(huán)境的不信任，是對法官群體的中立性、公正性抱有敵意，這種質(zhì)疑有他個人的經(jīng)歷因素影響，然而冰凍三尺絕非一日之寒。試想下，假如包括徐律師在內(nèi)的被告方，得知原告勝訴的關(guān)鍵性證據(jù)得益于法官的幫助，又會作何想？

著名的法諺有言，“正義不僅應得到實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實現(xiàn)。”“看得見的正義”的實現(xiàn)，還有很長的路要走。

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