寫在前面的話

飛飛的朋友圈因美國最高法院的判決而被刷屏，為此飛飛便有了一些思考的沖動。

昨天在交通工具上做了一些資料查閱工作，今天趁著周日，便把自己的所思所想，以這種粗陋的方式呈現(xiàn)出來。

飛飛大致的觀點還是偏保守的吧，希望與飛飛持不同觀點的小伙伴們，不要友盡哦~么么噠~

記得日本導演今敏英年早逝，彌留之際，父母向他道歉——沒能把你生養(yǎng)成一個健康的孩子，真的很抱歉啊。那一刻，悚然動容。

將罪孽合法化，

是人類對神，最肆無忌憚的褻瀆。

翼式飛

2022年6月26日

略論日本法視野下墮胎的“罪”與“權(quán)”

[文]翼式飛

引言

2022年6月24日，美國最高法院就“多布斯訴杰克遜婦女健康組織案（Dobbs v. Jackson Women's Health Organization）”作出判決，推翻了該院1973年的“羅訴韋德案（Roe v. Wade）”的先例，提出墮胎并不是一項憲法權(quán)利。

此判決一出，引發(fā)社會各界一面嘩然。筆者這幾天的微信朋友圈也被該案相關的分享刷屏，法學界與醫(yī)學界的諸位同仁反響尤為強烈，其中，指摘美國最高法院“多布斯案”的聲音尤多。美國國內(nèi)，官方對此也有回應，該判決并不意味著對于墮胎的禁止。當然，該判決作出后，美國個別州的禁止墮胎的州立法并會發(fā)生效力。

毫無疑問，墮胎是一個充滿著爭議的話題，這個問題在大陸顯得尤為寬松，但是在諸多其他國家，法律對于墮胎的規(guī)制，甚至是到了嚴苛的程度（尤其是在民眾廣泛信仰天主教的歐洲諸國）。在鄰國日本，法律對于墮胎同樣有著較為嚴格的規(guī)制，本文對此進行簡略的介紹，并會在之后分享一些個人對于墮胎問題的不成熟理解。

一、墮胎是罪？

日本《刑法》中，明確規(guī)定了墮胎相關的犯罪。

日本《刑法》分為總則（計13章）與分則（計40章），其中分則第29章即為墮胎犯罪（日：墮胎の罪），該章共5條（日本明治15年舊刑法中，墮胎犯罪為6條，目前實施的明治40年刑法則為5條），即第212條至216條，分別是墮胎罪（212條，孕婦自行實施墮胎）、同意墮胎及致死罪（213條，受允許囑托或承諾為其實施墮胎）、職務墮胎及致死罪（214條，身份犯，醫(yī)師、助產(chǎn)師、藥劑師及醫(yī)藥品銷售人實施213條行為）、不同意墮胎罪（215條，未得到孕婦囑托或承諾而為其實施墮胎），不同意墮胎致死罪（216條，實施215條行為致孕婦死亡）。

從立法規(guī)定看，日本刑法對于墮胎的規(guī)制無疑是嚴苛的，直接將墮胎規(guī)定為是犯罪，可能會超出許多人的一般認知，且法律對于犯罪主體的規(guī)定十分寬泛，不僅是未經(jīng)孕婦同意的主體，乃至獲得孕婦同意的主體及孕婦本人，實施墮胎行為都有可能構(gòu)成犯罪。

從日本的相關學說看，學界對墮胎犯罪所保護之法益的觀點，也有著一個逐漸轉(zhuǎn)變的過程，過去是片面強調(diào)國家法益及社會法益的，而目前的通說則認為是胎兒的生命、身體安全及孕婦的生命、身體安全。

二、墮胎是權(quán)？

盡管根據(jù)日本刑法，墮胎在原則上構(gòu)成犯罪，但日本每年還是會有大量的人工流產(chǎn)（日：人工妊娠中絶），其中真正被認定為是犯罪的案例極少，其原因，日本通過特別法，對于墮胎犯罪，規(guī)定了特定的“違法阻卻事由”。

日本關于墮胎犯罪違法阻卻事由的規(guī)定，主要是見于“母體保護法”（“母體保護法”是昭和23年“優(yōu)生保護法”的改正法，而“優(yōu)生保護法”的前身又是昭和15年“國民優(yōu)生法”）。

“母體保護法”將人工流產(chǎn)定義為“在胎兒尚無法在母體外存續(xù)生命的時期，以人工方式將胎兒及其附屬物排出母體”，而可以阻卻墮胎犯罪的人工流產(chǎn)，依法需要滿足4個條件：（1）時間條件，即胎兒尚無法在母體外存續(xù)生命的時期；（2）主體條件，需醫(yī)師會指定醫(yī)師實施；（3）事由條件，具體分為①醫(yī)學、社會事由（因身體或經(jīng)濟事由，繼續(xù)懷孕或分娩會顯著侵害孕婦健康）及②倫理事由（因暴行、脅迫而無法抵抗、拒絕時遭奸淫而懷孕）；（4）意思條件，需獲得孕婦本人及其配偶的同意。

三、墮胎與女性人權(quán)

墮胎權(quán)利化與所謂的第二波女權(quán)運動是緊密相連的。在日本，也存在著諸多關于墮胎與女性人權(quán)的討論，這些討論，往往會涉及到日本憲法及日本加入的一些國際公約，下面就進行簡單的介紹。

日本憲法第13條規(guī)定了所謂的幸福追求權(quán)，有觀點認為幸福追求權(quán)中包括有所謂的人格自律權(quán)，或稱人格自決權(quán)，人之為人，就一定的個人事項，享有不受公權(quán)力干涉而自行決定的權(quán)利，這里的“個人事項”，即包括“處分自己的生命、身體的事項”、“形成、維系家庭的事項”及“生殖相關的事項”等，故有觀點認為，墮胎是一種受到日本憲法保障的自由。

日本于1985年締結(jié)了《消除對婦女一切形式歧視公約（Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination against Women）》，公約要求廢除一切歧視女性的刑事法律，并認為女性享有自行決定子女人數(shù)及孕產(chǎn)間隔的自由，日本的取消女性歧視委員會認為該公約的效力優(yōu)先于國內(nèi)法，應對日本的國內(nèi)法進行修改。

此外，開羅1994年舉辦的“人口與開發(fā)國際會議”中提出關于性與生殖的健康及權(quán)利系女性的基本人權(quán)，具體包括生殖的自己決定權(quán)及生殖、健康權(quán)。日本亦有學者根據(jù)該會議的相關精神，提出流產(chǎn)應基本由個人決定，國家不應禁止。

四、關于墮胎的若干個人思考

關于墮胎，個人有一些不成熟的思考如下。

1.傷害的自行實施與委托實施

墮胎，無疑是一種對女性身體（不考慮男性懷孕的特殊情況）造成的傷害。

關于傷害，就筆者的了解而言，法律一般并不禁止對自己的身體、健康乃至生命的傷害，不會去制裁自殘者及自殺者，但是，這里的傷害一般是不能委托他人實施的，所謂的“挨打合同”無疑有悖于一般人對于公序良俗的認知，對于加害的同意往往是無效的，獲得受害人同意的加害行為也難免受到法律的制裁。

那么，墮胎作為一種傷害，從自己傷害自己的角度（不考慮胎兒利益）看，筆者認為可以自行決定并實施，但是否可以委托他人實施，恐怕便會面臨一定的法律困境。而在實踐中，為確保安全，墮胎往往是委托專業(yè)人士實施為宜，這種委托他人傷害自己的行為，在法律上應該如何界定，恐怕需要對傷害本身，進行進一步的分類思考。

2.墮胎的價值沖突之1——孕婦的個人事項自決權(quán)與孕婦的生命健康權(quán)

這項價值沖突主要的情形是，繼續(xù)妊娠與分娩會對孕婦生命、健康造成巨大風險，而孕婦拒絕人工流產(chǎn)的的情況下，孕婦的個人事項自決權(quán)與孕婦的生命健康權(quán)何者優(yōu)先的問題。

這項價值沖突可能會有一定的爭議，筆者個人還是傾向孕婦的生命健康權(quán)，現(xiàn)實中遇到保大還是保小的問題，保大更符合一般的醫(yī)學倫理吧。

3.墮胎的價值沖突之2——孕婦的個人事項自決權(quán)與胎兒的生命利益

這項價值沖突的爭議恐怕會比較大。在孕婦、胎兒的生命體征均無明顯異常，無科學依據(jù)表明繼續(xù)妊娠、分娩會對孕婦造成顯著不可接受之風險的情況下，孕婦決定脫胎，就會涉及孕婦的個人事項自決權(quán)與胎兒的生命利益。

盡管目前法律界的通識認為人的“人格”始于出生，換言之，胎兒并不享有人格，但從一些宗教與習俗看，還有有觀點認為，人之為人，當是始于受孕——如天主教對此就有相對明確的意見，這也是歐美諸多墮胎入罪的重要宗教考量，而在中國的傳統(tǒng)中，會給人計算“虛歲”，這里的虛歲，筆者認為就是考慮了胎兒存續(xù)時間的一個結(jié)果。

而即便不考慮胎兒的獨立人格，我們對于胎兒的生命利益，應予怎樣的考慮，胎兒的生命利益與允許的個人事項自決權(quán)之間如何取舍，誠然是一個涉及了政治、宗教、倫理等方方面面的復雜問題。

就筆者個人而言，胎兒的母體外存活能力是肯定需要考慮的，事實上，這也是很多國家立法與判例中著重參考的，當胎兒獲得母體外存活能力的情況下，胎兒的生命利益應予更多的傾斜。進一步，筆者認為，是否需要考慮胎兒的痛苦感知能力，當胎兒可以感知痛苦，那墮胎無疑會對胎兒造成可感知的傷害，是否在此時即對胎兒的生命利益予以更多傾斜，恐怕是需要更多討論的。

4.墮胎的價值沖突之3——孕婦的個人事項自決權(quán)與胎兒相關的人格利益

這項價值沖突恐怕會被嗤之以鼻，主要會涉及到孕婦的個人事項自決權(quán)與胎兒的近親屬對胎兒的人格利益的問題，就筆者個人而言，個人還是傾向孕婦的個人事項自決權(quán)優(yōu)先，但孕婦行使權(quán)利的行為是否會面臨侵權(quán)責任的負擔，筆者還是持相對保留的態(tài)度。

畢竟一般而言，損壞有人格價值的物都需要承擔精神損害賠償?shù)呢熑?，實施墮胎，勢必會對胎兒的近親屬造成不小的精神傷害，此時對精神損害賠償責任的認定恐怕也無可厚非吧。

5.墮胎的價值沖突之4——孕婦的生命健康權(quán)與胎兒的生命利益

這項價值沖突的爭議應該也不會大，在此不作過多論述，筆者個人傾向孕婦的生命健康權(quán)優(yōu)先。

6.墮胎的權(quán)利化與對婦女的剝削

有觀點認為，一些行為的合法化會導致資本、權(quán)力等對弱者的剝削。

這個觀點放在墮胎問題上，恐怕也有一定的借鑒意義。

妊娠、分娩勢必會對婦女的有效工作能力產(chǎn)生一定影響，現(xiàn)實中，恐怕會有一定數(shù)量的婦女受到職場中的壓力而“自行決定”墮胎——盡管“非自愿”，但披著“自行決定”的外衣，似乎便就合法化了。

筆者以為，這無疑是一種對婦女的剝削，在墮胎入罪的情況下，恐怕會少得多，甚至不會出現(xiàn)吧。

五、結(jié)語

關于墮胎，如果讓筆者站隊，筆者恐怕會持相對保守的態(tài)度，對于中國大陸目前對于墮胎相對寬松的現(xiàn)狀，筆者也認為是造成了一定的價值沖突與社會問題。

未來將何去何從，需要更多賢達的研究與實踐，筆者對此，拭目以待。