一、商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件

（一）構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用

商標(biāo)意義上的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝、容器、服務(wù)場(chǎng)所以及交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用以識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的行為。

判斷是否為商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)綜合考慮使用人的主觀意圖、使用方式、宣傳方式、行業(yè)慣例、消費(fèi)者認(rèn)知等因素。

（二）構(gòu)成相同商標(biāo)或近似商標(biāo)

與他人注冊(cè)商標(biāo)相同是指完全相同，或者雖有不同但視覺(jué)效果或者聲音商標(biāo)的聽(tīng)覺(jué)感知基本無(wú)差別，相關(guān)公眾難以分辨。

與他人注冊(cè)商標(biāo)近似是指與他人注冊(cè)商標(biāo)相比較，文字商標(biāo)的字形、讀音、含義近似，或者圖形商標(biāo)的構(gòu)圖、著色、外形近似，或者文字圖形組合商標(biāo)的整體排列組合方式和外形近似等。

判斷與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾的一般注意力和認(rèn)知力為標(biāo)準(zhǔn)，采用隔離觀察、整體比對(duì)和主要部分比對(duì)的方法進(jìn)行認(rèn)定。

（三）使用在同種或類(lèi)似商品上

同一種商品是指涉嫌侵權(quán)人實(shí)際生產(chǎn)銷(xiāo)售的商品名稱與他人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品名稱相同的商品，或者二者商品名稱不同但在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門(mén)、消費(fèi)對(duì)象、銷(xiāo)售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同種商品。

類(lèi)似商品是指在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門(mén)、消費(fèi)對(duì)象、銷(xiāo)售渠道等方面具有一定共同性的商品。

對(duì)于區(qū)分表未涵蓋的商品，應(yīng)當(dāng)基于相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)，綜合考慮商品的功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門(mén)、消費(fèi)對(duì)象、銷(xiāo)售渠道等因素認(rèn)定是否構(gòu)成同種或者類(lèi)似商品；

（四）客觀上有導(dǎo)致混淆的可能性

容易導(dǎo)致混淆是指足以使相關(guān)公眾認(rèn)為涉案商品是由注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人生產(chǎn)或者提供；或者足以使相關(guān)公眾認(rèn)為涉案商品的提供者與注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人存在投資、許可、加盟或者合作等關(guān)系。

在商標(biāo)侵權(quán)判斷中，除了兩相同的情形外，在同種商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相近似的商標(biāo)，或者在類(lèi)似商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或相近似的商標(biāo)，只有客觀上有造成上述混淆的可能性時(shí)，才構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

（五）無(wú)免責(zé)事由

1、是商標(biāo)權(quán)利人自核準(zhǔn)注冊(cè)之日起三年內(nèi)未使用過(guò)的。

2、是銷(xiāo)售者能說(shuō)明侵權(quán)產(chǎn)品合法來(lái)源的，只要銷(xiāo)售者能證明其不知道所銷(xiāo)售的商品侵害他人注冊(cè)商標(biāo)，并能證明該商品是自己合法取得，并說(shuō)明侵權(quán)商品的提供者。可免于承擔(dān)賠償責(zé)任。

3、屬于對(duì)商標(biāo)的正當(dāng)合理使用。

二、商標(biāo)侵權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《商標(biāo)法》第六十三條，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，

（一）按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；

（二）實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；

（三）權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定；

（四）對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支。

其中，懲罰性賠償?shù)膽?yīng)用：

按照《商標(biāo)法》及《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見(jiàn)及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》中的規(guī)定，商標(biāo)侵權(quán)案件中適用懲罰性賠償需滿足兩個(gè)主要條件“惡意”和“情節(jié)嚴(yán)重”。

其中“惡意”包括以下情形：

（1）重復(fù)侵權(quán)行為，即在收到警告函、律師函，收到判決，行政處罰之后，再次發(fā)生侵權(quán)行為；

（2）被告攀附原告馳名商標(biāo)聲譽(yù)，在相同或類(lèi)似商品上使用原告馳名商標(biāo)；

（3）被告與原告之間存在一定關(guān)系，并基于該關(guān)系明知他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在；

（4）被告存在掩蓋被訴行為，偽造或毀滅侵權(quán)證據(jù)等行為；

（5）被告拒不履行行為保全裁定。

其中“情節(jié)嚴(yán)重”包括以下情形：

（1）被告完全以侵權(quán)為業(yè)；

（2）被訴侵權(quán)行為持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)；

（3）被訴行為涉及區(qū)域范圍廣；

（4）侵權(quán)獲利數(shù)額巨大；

（5）被告產(chǎn)品存在較為明顯的質(zhì)量問(wèn)題，會(huì)對(duì)權(quán)利人的商譽(yù)造成嚴(yán)重?fù)p害；

（6）被訴行為同時(shí)違反了相關(guān)法律法規(guī)，可能危害人身安全、破壞環(huán)境，或嚴(yán)重?fù)p害公共利益

三、典型案例

小米科技有限責(zé)任公司與深圳市小米貿(mào)易有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案

（一）基本案情

? ? ? 小米科技公司成立于2010年3月，在第9類(lèi)手提電話等商品上注冊(cè)第8228211號(hào)小米商標(biāo)，并對(duì)其商標(biāo)、字號(hào)進(jìn)行了大量宣傳與廣泛使用。

深圳小米公司在后成立，其在天貓平臺(tái)開(kāi)設(shè)店鋪，公開(kāi)進(jìn)行招商合作，并將他人生產(chǎn)的商品標(biāo)注自己為制造商進(jìn)行對(duì)外銷(xiāo)售。深圳小米公司在該店鋪中銷(xiāo)售充電器、移動(dòng)電源、風(fēng)扇、按摩儀等182款被訴商品，商品銷(xiāo)售頁(yè)面均標(biāo)注“小米數(shù)碼專營(yíng)店”，其中114款被訴商品的銷(xiāo)售標(biāo)題中標(biāo)注“小米數(shù)碼專營(yíng)店”“小米專營(yíng)店”“小米”，法院依職權(quán)向天貓公司調(diào)取了該店鋪近三年的交易數(shù)據(jù)顯示，以上182款被訴商品的銷(xiāo)售金額共計(jì)1.54億元。

（二）裁判結(jié)果

深圳市中級(jí)人民法院生效判決認(rèn)為：深圳小米公司在涉案114款被訴商品銷(xiāo)售標(biāo)題中標(biāo)注“小米數(shù)碼專營(yíng)店”“小米專營(yíng)店”“小米”的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，銷(xiāo)售金額共計(jì)1.35億元。

法院根據(jù)小米科技公司的申請(qǐng)，作出書(shū)證提出命令裁定，責(zé)令深圳小米公司提交其進(jìn)貨交易憑證等證據(jù)，但深圳小米公司無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，故推定小米科技公司就該證據(jù)所涉證明事項(xiàng)的主張成立，以同行業(yè)企業(yè)的利潤(rùn)率30.78%確定本案利潤(rùn)率。根據(jù)涉案商標(biāo)的知名度、深圳小米公司的使用方式、經(jīng)營(yíng)方式等，酌情認(rèn)定涉案商標(biāo)對(duì)被告獲利的貢獻(xiàn)率為30%。

深圳小米公司明知涉案商標(biāo)仍故意侵權(quán)，侵權(quán)行為時(shí)間長(zhǎng)、范圍廣、規(guī)模大、侵權(quán)獲利巨大，且同時(shí)實(shí)施多種侵權(quán)行為，屬于情節(jié)嚴(yán)重，故綜合上述因素確定適用三倍懲罰性賠償，據(jù)此計(jì)算商標(biāo)侵權(quán)賠償數(shù)額為3740萬(wàn)余元。在此基礎(chǔ)上疊加不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)賠償部分的賠償數(shù)額及合理維權(quán)費(fèi)用后，已經(jīng)超出本案訴訟主張，故判決全額支持小米科技公司3000萬(wàn)元的訴請(qǐng)。被告向原告賠償其經(jīng)濟(jì)損失及合理維權(quán)費(fèi)用3000萬(wàn)元。

四、筆者觀點(diǎn)

國(guó)家對(duì)不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊(cè)行為、不斷加大對(duì)侵犯商標(biāo)權(quán)行為的打擊力度。

商標(biāo)侵權(quán)案件中，判斷行為人是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，法院主要審查：構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用、構(gòu)成相同商標(biāo)或近似商標(biāo)、使用在同種或類(lèi)似商品上、客觀上有導(dǎo)致混淆的可能性四個(gè)方面。

商標(biāo)侵權(quán)賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)主要采用權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人侵權(quán)獲利、許可費(fèi)用倍數(shù)、法定賠償?shù)乃姆N標(biāo)準(zhǔn)。判斷商標(biāo)侵權(quán)案件中適用懲罰性賠償需滿足“惡意”和“情節(jié)嚴(yán)重”兩個(gè)主要條件。司法實(shí)踐中，懲罰倍數(shù)判定時(shí)既全面衡量被告的主觀過(guò)錯(cuò)和現(xiàn)有侵權(quán)情節(jié)，也需要評(píng)估巨大獲利可能會(huì)帶來(lái)的再次侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

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