總述 罪刑法定主義的法治意義

罪刑法定主義不僅是刑法的基本原則，更是現(xiàn)代法治刑法的內(nèi)在生命。在法治社會(huì)的建設(shè)過(guò)程中，我們需要探討三個(gè)層面的問(wèn)題：理念、規(guī)則和方法。

這三個(gè)層面存在由高到低的位階關(guān)系，位于最高層次的是法治理念，對(duì)于指導(dǎo)我們的法制建設(shè)具有重要的意義；位于第二層次的是規(guī)則，法律本身是一種規(guī)則，法治是規(guī)范之治；位于第三個(gè)層次的是方法，即法律的適用方法，包括思維方法與技術(shù)方法。

罪刑法定原則與這三個(gè)層面都有著直接聯(lián)系。

首先，罪刑法定原則表現(xiàn)為刑法的基本理念。

其次，罪刑法定是一種規(guī)則，是刑法的帝王條款，所有的刑法規(guī)則都受到罪刑法定的制約。

最后，罪刑法定還一種方法，刑法獨(dú)特的思維方法從根本上是由罪刑法定原則塑造的。

正因?yàn)樽镄谭ǘň哂欣砟?、?guī)則與方法三個(gè)層面上的意義，準(zhǔn)確掌握罪刑法定原則，就能為理解、掌握刑法相關(guān)理論提供基本的指導(dǎo)思想。罪刑法定原則是觀(guān)察刑法的窗口。

第一部分 罪刑法定的價(jià)值內(nèi)容

罪刑法定，又稱(chēng)為罪刑法定原則或罪刑法定主義，其基本含義可以用一句法律格言表達(dá)：“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰?！睆母鲊?guó)刑法典的表述來(lái)看，盡管文字表達(dá)上存在略微差別，但基本內(nèi)容都基本為這一法律格言所涵蓋。

這一原則強(qiáng)調(diào)在法律沒(méi)有明文規(guī)定的情況下不能定罪、不能處罰。從這個(gè)意義上來(lái)看，罪刑法定原則對(duì)于司法權(quán)、立法權(quán)具有限制機(jī)能。罪刑法定原則是現(xiàn)代法治社會(huì)刑法的內(nèi)在精神，對(duì)于刑法的適用具有重要指導(dǎo)作用。

罪刑法定原則的價(jià)值內(nèi)容可以從以下方面進(jìn)行解讀：

罪刑法定的文本解讀

我國(guó)刑法第3條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！?/p>

這一規(guī)定可以分為前后兩段，我國(guó)學(xué)者將前段稱(chēng)為“積極的罪刑法定”，將后段稱(chēng)為“消極的罪刑法定”。后段的表述即所謂“消極的罪刑法定”與世界各國(guó)立法中“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”的基本內(nèi)涵是一致的。

我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，積極的罪刑法定原則是從擴(kuò)張刑罰權(quán)的方面，積極地運(yùn)用刑罰懲罰犯罪。依這一理解，只要刑法規(guī)定為犯罪的，就應(yīng)當(dāng)定罪處刑，即所謂“有罪必罰”；與之對(duì)應(yīng)，消極的罪刑法定即“無(wú)罪不罰”。消極的罪刑法定是符合罪刑法定原則的一般含義的，值得商榷的是所謂的“積極的罪刑法定”是否為罪刑法定的應(yīng)有之義。

罪刑法定的創(chuàng)始人費(fèi)爾巴哈在“人是具有趨利避害本能的理性動(dòng)物”的基本假定下提出了“心理強(qiáng)制說(shuō)”：國(guó)家通過(guò)立法給出犯罪與刑罰的“價(jià)目表”，對(duì)公民施加法律威懾，建立起犯罪與刑罰之間的必然性的確信。在費(fèi)爾巴哈的時(shí)代，“有罪必罰”是刑法威懾力的來(lái)源。

但在之后的發(fā)展中，罪刑法定的限制機(jī)能得到強(qiáng)調(diào)，人權(quán)保障成為罪刑法定原則的價(jià)值取向，在此前提下，以“有罪必罰”的積極的罪刑法定原則就不再是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。

另外，根據(jù)立法機(jī)關(guān)對(duì)刑法第三條的解釋?zhuān)摋l前半段應(yīng)當(dāng)理解為“只有法律明文規(guī)定為犯罪行為的，才能依法定罪處刑”。這一含義與后半段相比，是完全相同的，都是為了限制國(guó)家的刑罰權(quán)。

因此，罪刑法定的應(yīng)有含義是，對(duì)某一行為進(jìn)行入罪，必須要有法律的明文規(guī)定；但并不是只要法律有規(guī)定，就必須定罪處刑，即“入罪以法，出罪以理”。在司法實(shí)踐中，可以根據(jù)法理情理甚至是刑事政策來(lái)出罪。

在此基礎(chǔ)上，要準(zhǔn)確理解罪刑法定原則，還需要準(zhǔn)確把握“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”中的“法”、“明文規(guī)定”、“罪”等概念。

罪刑法定中的“法”，包括刑法典、單行刑法與附屬刑法。刑法典可以分為總則和分則，需要明確罪刑法定中的“法”是指整部刑法，還是僅包括分則的內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這里的“法”僅包括刑法分則的內(nèi)容，亦即對(duì)具體犯罪的構(gòu)成要件的規(guī)定。犯罪的構(gòu)成要件在階層式的教義學(xué)理論體系中位于第一階層，是犯罪成立的第一道關(guān)卡，是對(duì)罪刑法定原則的制度保障。

行為只有符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件才能構(gòu)成犯罪，法律“明文規(guī)定”，在適用中體現(xiàn)為各個(gè)犯罪的具體構(gòu)成要件。但是，行為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，并不一定成立犯罪，還須經(jīng)過(guò)違法性和責(zé)任兩個(gè)階層的考察，具備法定或是非法定的違法、責(zé)任阻卻事由的行為不成立犯罪。

法定的違法性阻卻事由與責(zé)任阻卻事由，作為出罪事由規(guī)定于刑法總則中，因而，符合刑法總則這些明文規(guī)定的行為，不僅不定罪處罰，反而被排除到處罰范圍之外。

所以，總則的規(guī)定不是罪刑法定原則中據(jù)以定罪處罰的“明文規(guī)定”，罪刑法定中的“法”及“明文規(guī)定”只包括刑法分則的規(guī)定，罪刑法定的“罪”是指分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件。能否對(duì)行為進(jìn)行定罪，取決于刑法分則的具體規(guī)定，這是罪刑法定限制功能的體現(xiàn)。

罪刑法定的價(jià)值內(nèi)容

僅從文本角度來(lái)理解罪刑法定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，理論的價(jià)值內(nèi)涵隱藏于立法文本背后，而罪刑法定原則最重要的價(jià)值內(nèi)容就是形式理性。形式理性亦即形式合理性，與之相對(duì)的是實(shí)質(zhì)合理性。

馬克思·韋伯對(duì)形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性作出區(qū)分，認(rèn)為形式合理性是手段的合理性，而實(shí)質(zhì)合理性是目的的合理性，形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性之間處于一種無(wú)法消解的緊張對(duì)立關(guān)系中。

在法學(xué)領(lǐng)域，同樣存在形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的對(duì)立。

在法理學(xué)領(lǐng)域中，“惡法”即不合理的法律是不是法律，也即通常意義上的“法”與“理”的矛盾，就是形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的矛盾?！胺ㄓ邢薅闊o(wú)窮”，立法能力的有限性與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的無(wú)窮性的矛盾、立法的穩(wěn)定性與社會(huì)生活的變動(dòng)性的矛盾導(dǎo)致了法學(xué)領(lǐng)域關(guān)于形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的兩難選擇。

盡管可以通過(guò)日益成熟的立法技術(shù)不斷修改刑法，但刑法總是滯后于犯罪現(xiàn)象的發(fā)展，刑法規(guī)定的犯罪只是社會(huì)生活中應(yīng)受刑事處罰的一部分，這導(dǎo)致了形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的矛盾。

面對(duì)這種矛盾，我國(guó)古代選擇采取“比附援引”的類(lèi)推方式以追求實(shí)質(zhì)合理性，舍棄形式合理性。例如《唐律》規(guī)定“其應(yīng)出罪者則舉重以明輕，其應(yīng)入罪者則舉輕以明重?！睂?duì)于法無(wú)明文規(guī)定的行為，比照與其最為類(lèi)似規(guī)定進(jìn)行適用，通過(guò)比較兩者罪刑輕重以決定是否進(jìn)行處罰，這在很大程度上擴(kuò)張了犯罪的外延，是不利于國(guó)民的。

在現(xiàn)代法治國(guó)家，在民法或其他部門(mén)法中，類(lèi)推還被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)姆墒褂弥贫取Ｔ诿穹ㄟ@一解決平等主體之間糾紛的法律部門(mén)，在法無(wú)明文規(guī)定的情況下，法官可以根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，運(yùn)用類(lèi)推適用的方法對(duì)法律糾紛進(jìn)行解決。

與民法不同，刑法處理的是國(guó)家刑罰權(quán)與公民人權(quán)保護(hù)之間的關(guān)系，限制國(guó)家刑罰權(quán)是刑法的根本要義，因而在刑法領(lǐng)域，罪刑法定原則禁止類(lèi)推，其倡導(dǎo)的是形式合理性：只有法律規(guī)定為犯罪行為的，才能定罪處刑；法律沒(méi)有規(guī)定為犯罪行為的，無(wú)論該行為具有多么嚴(yán)重的社會(huì)危害性，都不能定罪處刑。

為獲得形式合理性，在某些情況下，不得不以喪失實(shí)質(zhì)合理性為必要的代價(jià)。

因而，刑法因罪刑法定原則倡導(dǎo)的形式理性而具有封閉性，刑法的限制機(jī)能通過(guò)罪刑法定對(duì)形式合理性的堅(jiān)守得到體現(xiàn)。罪刑法定是法治刑法與專(zhuān)制刑法的根本區(qū)別，罪刑法定原則的確立使得現(xiàn)代法治刑法具備了契約性，獲得了憲政基礎(chǔ)，不再是國(guó)家單方面鎮(zhèn)壓犯罪的工具，而成為公民用法律維護(hù)自己的權(quán)利和自由的法律武器。可以說(shuō)，形式理性是刑事法治的邏輯基礎(chǔ)。

從古代以降，我國(guó)的法律制度始終具有追求實(shí)質(zhì)合理性的巨大沖動(dòng)卻沒(méi)有形式合理性的思維習(xí)慣，更沒(méi)有罪刑法定主義的基本價(jià)值。直到1997年刑法修訂才正式在刑法中確立了罪刑法定原則，這是我國(guó)法治實(shí)踐中里程碑式的進(jìn)步。

第二部分 罪刑法定的司法適用

僅僅在立法中確立罪刑法定原則并不意味著其價(jià)值內(nèi)容的最終實(shí)現(xiàn)，對(duì)于罪刑法定倡導(dǎo)的形式合理性的實(shí)現(xiàn)，司法實(shí)踐中的適用是更為關(guān)鍵的。要在司法實(shí)踐中貫徹罪刑法定原則，避免其淪為空泛的標(biāo)語(yǔ)或口號(hào)，前提是司法理念的轉(zhuǎn)變。

我國(guó)傳統(tǒng)的刑事司法理念是建立在社會(huì)危害性觀(guān)念之上的，這一理念將犯罪的本質(zhì)特征理解為社會(huì)危害性。社會(huì)危害性概念本身具有超規(guī)范性，社會(huì)危害性主導(dǎo)下的刑事司法理念，天然地具有實(shí)質(zhì)理性的性質(zhì)，對(duì)刑事法治起著反作用。

我國(guó)刑法引入罪刑法定主義以后，罪刑法定主義倡導(dǎo)的形式理性與社會(huì)危害性理論具有的實(shí)質(zhì)理性之間，在觀(guān)念上發(fā)生了巨大碰撞。建設(shè)法治社會(huì)，應(yīng)當(dāng)從罪刑法定主義出發(fā)，對(duì)社會(huì)危害性理論進(jìn)行反思性清理，才能貫徹罪刑法定形式理性的要求。

（一）罪刑法定、刑法解釋與刑法教義學(xué)

在罪刑法定的視域下，認(rèn)定犯罪的核心在于法律是否有明文規(guī)定，如何理解法律的規(guī)定成為司法活動(dòng)與刑法理論的核心問(wèn)題。對(duì)法律規(guī)定的理解必然涉及對(duì)刑法的解釋?zhuān)瑢?duì)刑法的解釋則需要運(yùn)用教義學(xué)的解釋方法。

因此，罪刑法定主義與刑法解釋、刑法教義學(xué)的發(fā)展具有天然的關(guān)聯(lián)性，正是在罪刑法定的理論基礎(chǔ)上，刑法教義學(xué)獲得了生長(zhǎng)的基礎(chǔ)。個(gè)別的法律規(guī)定并不能滿(mǎn)足分析案件的實(shí)際要求，需要通過(guò)法律解釋為司法活動(dòng)提供理論上的適用規(guī)則，刑法教義學(xué)正是通過(guò)對(duì)法律條文的分析解讀，提煉出這種理論上的適用規(guī)則（“教義”），并將其運(yùn)用到司法實(shí)踐對(duì)法律條文的具體適用之中。

例如刑法第196條第1款規(guī)定“冒用他人信用卡的”，構(gòu)成信用卡詐騙罪；同時(shí)該條第3款規(guī)定，“盜竊信用卡并使用的”，以盜竊罪論處?！氨I竊信用卡并使用”，實(shí)際上也是“冒用他人信用卡”的行為，按照196條第一款的規(guī)定應(yīng)成立信用卡詐騙罪，但196條第三款卻將其按照盜竊罪定罪處罰。

對(duì)這一立法規(guī)定進(jìn)行刑法教義學(xué)的理論分析，可以得出如下解釋結(jié)論：盜竊信用卡并使用，分為信用卡的“取得行為”與“使用行為”，立法者規(guī)定將此種取得與使用行為復(fù)合而成的行為，按照取得行為的性質(zhì)定罪處罰。因此，搶劫信用卡并使用、詐騙信用卡并使用、撿拾信用卡并使用等行為都應(yīng)該依照取得信用卡的行為的性質(zhì)定罪處罰。

通過(guò)比較，可以發(fā)現(xiàn)這一解釋符合以往的司法經(jīng)驗(yàn)，與立法、司法的基本精神和認(rèn)識(shí)相契合，因而可以對(duì)實(shí)踐中的法官產(chǎn)生拘束力，這種拘束力來(lái)源于法律規(guī)范的效力，是罪刑法定的形式理性所賦予的。

因此，刑法教義學(xué)以刑法規(guī)范作為邏輯推演的起點(diǎn)，對(duì)刑法所作的解釋是站在司法者立場(chǎng)上進(jìn)行的，對(duì)刑法教義學(xué)而言，法律不是指責(zé)的對(duì)象，不能對(duì)法律進(jìn)行批判或?qū)?，而是通過(guò)合理的解釋?zhuān)瑥浹a(bǔ)法律規(guī)范中存在的不足，指導(dǎo)法律規(guī)范的正確適用。

然而，在刑法教義學(xué)中，法律的解釋者并不是法律的奴仆，其基本立場(chǎng)可以通過(guò)其對(duì)法律的解釋得以彰顯。例如有學(xué)者基于對(duì)日本刑法中相關(guān)條文的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為上述信用卡詐騙罪中盜竊信用卡并使用以盜竊罪論處的規(guī)定，僅是刑法的特別規(guī)定，不具有普遍的解釋力和適用力，對(duì)于搶劫信用卡等情形不具有解釋力，其他取得信用卡并使用的行為仍應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。不同的解釋結(jié)論，反映了解釋者自身立場(chǎng)的差異。

既然刑法教義學(xué)以罪刑法定的形式理性為基礎(chǔ)，就必須警惕過(guò)于追求實(shí)質(zhì)理性而突破罪刑法定形式理性邊界的傾向。

以解釋方法為例，刑法中的擴(kuò)大解釋與縮小解釋都是在法律條文可能的文義范圍內(nèi)的解釋?zhuān)康男韵蘅s與目的性擴(kuò)張則突破了文義可能的范圍。目的性限縮將刑法語(yǔ)義限制得小于法律條文可能的文義范圍，例如根據(jù)立法目的，將騙取稅款解釋為虛開(kāi)增值稅發(fā)票罪的主觀(guān)要件，在條文文義范圍內(nèi)進(jìn)一步限制了犯罪成立的范圍，而沒(méi)有擴(kuò)大法律規(guī)定的處罰范圍，因而目的性限縮是為罪刑法定主義所允許的。

但是，目的性擴(kuò)張則擴(kuò)大了法律規(guī)定的處罰范圍，例如將搶劫罪的加重情節(jié)中冒充軍警搶劫的“冒充”解釋為“假冒”和“充當(dāng)”，從而將真正的軍警實(shí)施搶劫行為的納入加重處罰的范圍，擴(kuò)大了立法文本的語(yǔ)義邊界，是對(duì)罪刑法定主義倡導(dǎo)的形式理性的違反，這是在司法實(shí)踐中適用法律、貫徹罪刑法定原則的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)警惕和避免的。

從上述例證和分析中，我們可以看出，罪刑法定對(duì)刑法解釋和刑法教義學(xué)具有限制和指導(dǎo)機(jī)能，一方面，通過(guò)刑法教義學(xué)的刑法解釋方法，罪刑法定原則的基本價(jià)值得以在司法實(shí)踐中適用，另一方面，正確貫徹罪刑法定的價(jià)值內(nèi)容，能夠指導(dǎo)司法實(shí)踐正確解釋、適用法律。

（二）罪刑法定與司法實(shí)踐中的“找法”

罪刑法定原則決定了認(rèn)定犯罪的根據(jù)是法律的明文規(guī)定，因而，尋找正確的法律規(guī)定，是正確認(rèn)定犯罪的前提。法律規(guī)定可以分為顯性規(guī)定和隱性規(guī)定，顯性規(guī)定是通過(guò)法律文本的字面表達(dá)就能較為容易地通過(guò)案件事實(shí)尋找到的，隱性規(guī)定則不能從字面上清晰地看出其與案件事實(shí)的關(guān)系，其關(guān)聯(lián)性包含于法律文本背后的邏輯之中。

例如，某中國(guó)公民從香港乘坐飛機(jī)回到境內(nèi)，隨身攜帶了十公斤黃金而未繳納關(guān)稅。我國(guó)刑法分則第3章第2節(jié)是關(guān)于走私罪的規(guī)定，走私罪根據(jù)對(duì)象不同分為若干罪名，對(duì)于攜帶黃金入境不繳納關(guān)稅的行為，須從這些罪名中尋找相關(guān)規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。

刑法第151條第2款是走私貴重金屬罪的規(guī)定，首先需要判斷行為是否符合該款走私貴重金屬罪之構(gòu)成要件。根據(jù)該款規(guī)定，走私貴重金屬是指走私國(guó)家禁止出口的黃金、白銀等貴重金屬的行為，因此只有走私貴重金屬出境的行為才能構(gòu)成本罪，走私黃金入境的行為不能構(gòu)成本罪。

但是在這種情況下，并不能認(rèn)為對(duì)于走私黃金入境的行為屬于法無(wú)明文規(guī)定而不構(gòu)成犯罪的情形，因?yàn)楸M管法律沒(méi)有顯性規(guī)定，還需要判斷法律是否對(duì)此行為有隱性規(guī)定。

刑法第153條是關(guān)于走私普通貨物、物品罪的規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定，該罪的行為是“走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外的貨物、物品的”行為。對(duì)此有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，本條中的“規(guī)定以外”是指這三個(gè)條文沒(méi)有明文規(guī)定的物品，而黃金已經(jīng)被第151條第二款規(guī)定，因而不屬于“普通貨物、物品”。

這一觀(guān)點(diǎn)是不正確的，對(duì)于153條的“規(guī)定以外”，應(yīng)理解為“規(guī)定為犯罪以外”。走私黃金出口已經(jīng)被151條第二款規(guī)定，因而被排除在本條處罰范圍之外，但走私黃金進(jìn)口的行為并未被151條第二款規(guī)定為犯罪，因而可以被包含在第153條走私普通貨物、物品罪的處罰范圍內(nèi)。

從法律的內(nèi)在邏輯來(lái)看，第151條、152條、347條中走私的物品，都是國(guó)家禁止進(jìn)出境的物品，或稱(chēng)違禁品，這些規(guī)定體現(xiàn)的是國(guó)家海關(guān)對(duì)進(jìn)出境物品的管制，而第153條中規(guī)定的物品是允許進(jìn)出境的物品，處罰的是攜帶這些物品出入境而偷逃關(guān)稅的行為。

因此刑法規(guī)定第153條走私普通貨物、物品罪以偷逃關(guān)稅的數(shù)額大小作為定罪量刑的根據(jù)，而第151條、第152條、第347條的犯罪則以走私違禁品的數(shù)量作為定罪量刑的根據(jù)。

在一般情況下，走私的物品或是違禁品，或是允許進(jìn)出境的物品，對(duì)這些條文的選擇適用不存在疑難，但走私對(duì)象是黃金時(shí)則存在疑問(wèn)，因?yàn)辄S金例外地是禁止出境、允許入境的物品，在走私黃金出境時(shí)，破壞海關(guān)管理秩序，符合走私貴重金屬罪的規(guī)定；在走私黃金入境時(shí)，屬于偷逃關(guān)稅的行為，符合走私普通貨物、物品罪的規(guī)定。因而本案中行為人攜帶黃金入境未繳納關(guān)稅的行為成立刑法第153條規(guī)定的走私普通貨物、物品罪。

根據(jù)對(duì)上述案例的分析，可以發(fā)現(xiàn)刑事司法活動(dòng)中“找法”的過(guò)程較為復(fù)雜，要求司法人員對(duì)法律文本的含義、不同條款之間的邏輯關(guān)系以及背后的立法背景和立法本意有正確的理解，才能找到正確的法律規(guī)定，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪。

（三）罪刑法定與“法律漏洞”的處理

在民法領(lǐng)域中，存在如何處理法律漏洞的理論問(wèn)題，那么，在刑法領(lǐng)域中，尤其是在罪刑法定的前提下，應(yīng)如何看待“法律漏洞”？應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在罪刑法定的前提下，刑法學(xué)科對(duì)于“法律漏洞”的認(rèn)識(shí)與民法領(lǐng)域中的認(rèn)識(shí)完全不同，甚至可以說(shuō)，在罪刑法定原則下沒(méi)有法律漏洞。

當(dāng)然，法律漏洞問(wèn)題存在多種劃分方法，可以分為法內(nèi)漏洞與法外漏洞，在這一區(qū)分下，可以說(shuō)，在罪刑法定的原則下沒(méi)有法外漏洞，因?yàn)榉蓻](méi)有規(guī)定的行為被明確為不是犯罪，當(dāng)然地不存在漏洞，因此在刑法中不存在所謂“補(bǔ)充法律漏洞”的問(wèn)題。

當(dāng)然，刑法中某些法律規(guī)定可能存在表述上的不完滿(mǎn)或是瑕疵，這些問(wèn)題可以通過(guò)法律解釋的方法來(lái)解決。英國(guó)著名法官丹寧勛爵曾對(duì)法律解釋有過(guò)一段生動(dòng)的表述：

“法官可以解釋法律，在法律規(guī)定得不好的情況下，法官可以把法律解釋得好，但這種解釋是有限度的，就像一塊織物，如果這塊織物上有一些皺痕，可以通過(guò)解釋的方法把皺痕熨平，但不能改變這塊織物的質(zhì)地。”

在罪刑法定的原則下，法律解釋彌補(bǔ)法律的瑕疵，是有限度的，不能超出法律的基本范圍，尤其是不能將法律沒(méi)有規(guī)定的情形理解為法律漏洞。

通過(guò)三個(gè)案例對(duì)此進(jìn)行說(shuō)明：

案例一：法國(guó)刑法將越獄罪的行為規(guī)定為“攀墻、掘洞、蒙混”三種，但在司法實(shí)踐中發(fā)生了特殊的案件，劫獄人員駕駛直升機(jī)到監(jiān)獄上空，放下吊籃將犯人運(yùn)走，在法院審理此案時(shí)律師以該行為不屬于法律規(guī)定的越獄行為的范圍，屬于法律沒(méi)有明文規(guī)定的情形，不能認(rèn)定為犯罪為由，提出無(wú)罪辯護(hù)，法官據(jù)此作出了無(wú)罪判決。

案例二：英國(guó)法律規(guī)定，禁止有關(guān)人員在皇家機(jī)場(chǎng)跑到附近擾亂飛行秩序，否則構(gòu)成犯罪。但實(shí)踐中發(fā)生了一起案件，行為人進(jìn)入機(jī)場(chǎng)跑道看到飛機(jī)降落，想觀(guān)察飛機(jī)降落而站在跑道中不動(dòng)，干擾了飛行。律師同樣以被告人并非在“跑道附近”干擾飛行秩序，而是站在跑道中，因而不屬于法律規(guī)定的行為，不能認(rèn)定為犯罪為由提出無(wú)罪辯護(hù)，法官也作出了無(wú)罪判決。

案例三：這是現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的一起案件。行為人經(jīng)過(guò)預(yù)謀，在內(nèi)地設(shè)廠(chǎng)生產(chǎn)所謂高性能導(dǎo)線(xiàn)，實(shí)際為白銀含量73%的白銀導(dǎo)線(xiàn)，以高性能導(dǎo)線(xiàn)的名義出口到香港，在香港設(shè)立工廠(chǎng)將導(dǎo)線(xiàn)中的白銀回爐重鍛后賣(mài)給銀行。

根據(jù)海關(guān)管理規(guī)定，對(duì)白銀含量80%以下的導(dǎo)線(xiàn)，允許出口并可以獲得出口退稅，因此，行為人通過(guò)名義上出口導(dǎo)線(xiàn)的行為騙取出口退稅。因在進(jìn)出口中存在很多這樣的做法，海關(guān)工作人員對(duì)其出口導(dǎo)線(xiàn)的真實(shí)用途知情，認(rèn)定其符合海關(guān)出口規(guī)定而準(zhǔn)予出口。檢察機(jī)關(guān)指控該行為成立騙取出口退稅罪。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，對(duì)這種“鉆法律空子”的行為不能理解為違反法律的行為，將海關(guān)法認(rèn)定為合法的行為認(rèn)定為犯罪是違背形式合理性的。

結(jié)合上述案例，行為是否被法律規(guī)定為犯罪，要嚴(yán)格依照法律規(guī)定判斷，立法規(guī)定不嚴(yán)密而被行為人“鉆空子”的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由立法者承擔(dān)，而不能將不利后果轉(zhuǎn)嫁給被告人。

在實(shí)踐中，對(duì)于新型的犯罪行為，能否作為犯罪處理，關(guān)鍵在于該行為能否解釋到現(xiàn)有的法律規(guī)定之中，如果不能，這種新型的犯罪形態(tài)就是法律無(wú)法涵蓋的新生事物，在立法沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行明確規(guī)定之前，盡管這種行為具有較大的社會(huì)危害性，也不能按照犯罪來(lái)處理。這是根據(jù)罪刑法定原則得出的必然結(jié)論。

一 END 一