在審判實(shí)踐中，對不同類型案件的審理有它特有的思維方式、思維路徑，長期審判某一類案件也會形成思維偏向或定勢。在當(dāng)前法官流動性加強(qiáng)、廣泛實(shí)施隨機(jī)分案的情況下，經(jīng)常會出現(xiàn)同一個案件，合議庭內(nèi)民事背景法官、刑事背景法官、行政背景法官持不同意見，很難達(dá)成共識。如何實(shí)現(xiàn)不同裁判思維模式的兼容，這是當(dāng)前裁判思維領(lǐng)域的一大問題。

一般而言，英美法系法官并不嚴(yán)格區(qū)分審判領(lǐng)域，各類案件都可以審理（當(dāng)然，現(xiàn)在隨著案件類型越來越多、越來越復(fù)雜，英美法系法官也有相對分工）；大陸法系法院通常區(qū)分不同審判庭或?qū)徟袌F(tuán)隊(duì)。我國司法審判受大陸法系影響相對較深，目前各級人民法院一般都設(shè)有刑事審判庭、民商事審判庭、行政審判庭等不同審判庭，法官亦相對“術(shù)業(yè)有專攻”。必須承認(rèn)的是，不同審判背景的法官在裁判思維上存在一定差異，有時還比較明顯。

筆者曾先后分管過不同審判部門，公法、私法、民事、商事都有所涉及，對這種思維差異性體會較深。目前，最高人民法院各巡回法庭普遍實(shí)施隨機(jī)分案和合議庭隨機(jī)組成制度，原來在院本部專門從事某一領(lǐng)域?qū)徟械姆ü僭谘不胤ㄍt可能要參與乃至主審其他領(lǐng)域案件，此時審判思維的差異性就體現(xiàn)得更為明顯。從應(yīng)然層面看，不管法官的審判背景如何，在審理特定案件時，不同法官不應(yīng)該有不同的思維方式。這就要求法官在實(shí)然層面要積極了解其他審判領(lǐng)域的思維方式、思維習(xí)慣等，打破慣性思維，努力做到“一專多能”。具體而言，對刑事、民商事、行政三大審判，在思維方式上要分別注意以下幾方面。

一、刑事審判思維特點(diǎn)

這是需要“跨界”參與刑事審判的民商事和行政法官特別注意的。刑事審判的首要理念即是嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰。法律關(guān)于定罪和刑罰的規(guī)定，法官無權(quán)填補(bǔ)、類推，對此不能越雷池半步。在刑事法官的裁判思維里，幾乎沒有法官造法、填補(bǔ)法律漏洞的表現(xiàn)。其次是罪刑相適應(yīng)的思維，即罰應(yīng)當(dāng)罪、罪與罰不能失衡。第三，刑事審判還需要適用最嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)規(guī)則，對案件事實(shí)的認(rèn)定必須達(dá)到排除一切合理懷疑的程度。由于證明標(biāo)準(zhǔn)非常之高，刑事法官越在職業(yè)生涯后期，往往對證據(jù)的認(rèn)定越嚴(yán)格，有時甚至到了吹毛求疵的程度。筆者認(rèn)為，有效縮短公檢法三家在刑事案件處理過程中的思維差距，最好的辦法就是讓偵查人員更多地旁聽庭審，現(xiàn)場感受刑事法官的思維習(xí)慣和辯護(hù)律師的“咄咄逼人”。當(dāng)然，刑事審判的上述思維方式并不適用于民商事審判和行政審判，但如果民商事法官、行政法官參與審理刑事案件，則首先必須了解、認(rèn)可上述思維方式。

二、民事審判思維特點(diǎn)

傳統(tǒng)民事審判（大民事背景下準(zhǔn)確地說應(yīng)當(dāng)是狹義民事審判）處理的是熟人之間的法律關(guān)系，如婚姻、家庭、繼承、民間借貸等。民事審判除了強(qiáng)調(diào)意思自治外，更加強(qiáng)調(diào)對于弱者的特殊保護(hù)，也更加注重誠實(shí)信用、實(shí)質(zhì)公平和追求和諧。對于熟人社會來說，經(jīng)濟(jì)利益往往并不是最重要的。家庭和鄰里今后還要相處，因此家事糾紛或者鄰里糾紛在處理時要特別注重實(shí)質(zhì)公平。同時，在判決和調(diào)解的關(guān)系上也更加強(qiáng)調(diào)調(diào)解的作用，甚至在某些案件中應(yīng)調(diào)解先行，不然矛盾化解不了，不僅判后難以執(zhí)行，當(dāng)事人之后也難以和諧相處。傳統(tǒng)民事審判更強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則的適用，在個案中更加重視社會倫理的評價，這一點(diǎn)有別于商事審判。

三、商事審判思維特點(diǎn)

相比于傳統(tǒng)或狹義民事關(guān)系而言，商事關(guān)系更多的是陌生人之間的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)盈利性和營業(yè)性，具有強(qiáng)烈的競爭性，且凡是從事商事活動的主體都假定具備相關(guān)的專業(yè)知識和能力。商事關(guān)系的上述基本特點(diǎn)也要求商事審判具備相應(yīng)的思維理念。

首先，由于強(qiáng)調(diào)盈利性和營業(yè)性，所以商事審判更加關(guān)注效益。在商事審判中，一定意義上甚至可以說對效益的保護(hù)本身就是對公平的追求。在案件審理中，必須準(zhǔn)確理解商主體作出各種復(fù)雜的交易安排所追求的目的，在復(fù)雜的文本背后隱含的各方當(dāng)事人的利益安排，搞清楚商主體在交易活動中預(yù)期的付出和回報。只有這樣，我們才能明白利益紛爭以及訴訟形成的根源所在，準(zhǔn)確回應(yīng)、評價當(dāng)事人的訴求。

第二，由于商事活動往往是陌生人之間的交易，因此交易安全的重要性不言而喻。相應(yīng)的，外觀主義、形式主義在商事審判中適用較多。這主要是出于保護(hù)交易安全的需要，對善意無過失的相對人加以保護(hù)。在這種觀念的引領(lǐng)下，只要交易符合形式要件，即可依法認(rèn)定。

第三，鑒于可推定商主體具備從事商行為的知識和能力，因此法官要更加尊重商主體的選擇和判斷，尊重商人之間的契約，不可輕易代替商主體作出判斷。

第四，由于商事關(guān)系具有較強(qiáng)的競爭性，追求流動性的利益，所以商事審判要注重保護(hù)競爭，而不是單純保護(hù)競爭者。商事審判要有效規(guī)制不正當(dāng)競爭，依法制裁壟斷行為，著力維護(hù)競爭秩序，促進(jìn)完善競爭制度，為廣大商主體自由公平競爭創(chuàng)造良好環(huán)境。

四、行政審判思維特點(diǎn)

首先，就行政審判而言，目前對行政行為的合法性審查仍然是整個行政審判的重心，因此行政法官的首要思維方式就是合法性思維。這種合法性判斷不僅是考察行政行為是否合法，而且要考察行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范是否合法。

第二，行政審判涉及對公權(quán)力和私權(quán)利關(guān)系的平衡，對行政機(jī)關(guān)來說，要遵循“法無授權(quán)不可為、法定職責(zé)必須為”的原則；而對行政相對人來說，法無禁止即可為。這是行政審判中的又一思維特點(diǎn)。

第三，行政審判還有一個重要思維習(xí)慣，即行政法律行為的效力先定思維。具體而言，除非行政法律行為有重大違法被認(rèn)定為無效之外，行政法律行為一經(jīng)作出即具有相應(yīng)的法律效力，行政法律行為即使確有錯誤，只要當(dāng)事人沒有異議，過了起訴期限，該行為即依法產(chǎn)生法律效果，只能作為既定的前提。而要否定某一行政法律行為的效力，必須由有權(quán)機(jī)關(guān)通過法定程序才能實(shí)現(xiàn)。這種效力先定思維往往是民商事審判、刑事審判法官不太注意的。

第四，行政審判必須對行政機(jī)關(guān)依法作出的專業(yè)判斷給予必要尊重。行政決定本身就是一種將法的一般規(guī)范適用于特定行政相對人或事的活動，是法的“第一次適用”，而行政審判屬于法的“第二次適用”，具有司法復(fù)審的意義。因此，行政審判一方面不能超越被訴行政行為的范圍而審查其他內(nèi)容；另一方面，行政審判要充分尊重行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)，特別是要尊重行政機(jī)關(guān)基于自身業(yè)務(wù)優(yōu)勢所作出的裁量性判斷，不宜以司法裁量直接取代行政主體的自由裁量。

一 END 一