引 言

在國(guó)際工程項(xiàng)目管理中，合同管理處于核心地位，但這恰恰是中國(guó)工程企業(yè)的短板所在，是導(dǎo)致某些國(guó)際工程項(xiàng)目出現(xiàn)問題的重要原因。從根本上說，中國(guó)工程企業(yè)以國(guó)內(nèi)成文法合同法的法律責(zé)任觀念對(duì)待國(guó)際工程合同是造成合同風(fēng)險(xiǎn)的根源。本文將從五個(gè)方面分析成文法和案例法兩種法律制度的差異，為中國(guó)工程企業(yè)如何規(guī)避合同風(fēng)險(xiǎn)提出相關(guān)建議。

目前，英美和英聯(lián)邦國(guó)家與地區(qū)一般實(shí)行案例法法律制度的合同，歐洲大陸、亞洲大陸和中南美洲一般實(shí)行成文法法律制度的合同。但“一帶一路”沿線的大部分國(guó)家由于與英美貿(mào)易交往歷史已久，并在世界銀行貸款項(xiàng)目上接受了世行的培訓(xùn)、世行推薦的英美咨詢公司、招投標(biāo)方式、FIDIC合同條件和熟悉英美合同的咨詢工程師等，在國(guó)際公開招標(biāo)項(xiàng)目中廣泛使用案例法的法律原則。

通過對(duì)案例法合同法與成文法合同法的法律原則比較，將對(duì)我國(guó)工程企業(yè)轉(zhuǎn)變法律思維、規(guī)避國(guó)際合同風(fēng)險(xiǎn)，有所裨益。

一、合同條件規(guī)定的法律原則差異

在成文法國(guó)家中，任何合同事項(xiàng)都應(yīng)有詳細(xì)的成文法規(guī)定，因此需要雙方根據(jù)工程具體情況補(bǔ)充、修改、完善和另行約定的事項(xiàng)較少。在案例法國(guó)家中，合同是當(dāng)事人的事，合同法無需規(guī)定詳細(xì)的成文法，也無需以“標(biāo)的”規(guī)定合同分則。因此，在案例法國(guó)家中找不到對(duì)“工程實(shí)施階段全過程”的成文法規(guī)定或依法頒布的建設(shè)工程合同分則。

我國(guó)工程企業(yè)在國(guó)際合同制訂時(shí)要保證：合同要全面具體，深長(zhǎng)嚴(yán)謹(jǐn)，互為根據(jù)，互為制約，互為解釋。以此減少合同風(fēng)險(xiǎn)。

二、合同“三要素”的法律原則差異

我國(guó)成文法合同法和案例法合同法都包括“要約、承諾、約因”三要素。在我國(guó)，有相關(guān)的法律規(guī)定了合同雙方的約因，因而需雙方在合同中重新約定約因的情況相對(duì)較少；在案例法國(guó)家中，沒有頒布對(duì)合同雙方約因（及其允諾）的成文法法律規(guī)定，因而需在合同中對(duì)約因（及其允諾）做出詳細(xì)規(guī)定。

需要注意的是，業(yè)主或其咨詢公司草擬的國(guó)際合同條件，對(duì)承包商原因的約因（及其允諾）規(guī)定較多。因此，我國(guó)工程企業(yè)必須轉(zhuǎn)變成文法的責(zé)任思維觀念，在投標(biāo)文件編制過程中分析研究合同規(guī)定的約因（及其允諾）中是否有“業(yè)主的諸多原因需做出的允諾（約因）”，做好合同談判的準(zhǔn)備；中標(biāo)后，應(yīng)在合同談判中準(zhǔn)備好約因，努力“以恰當(dāng)?shù)脑蛘f服業(yè)主做出允諾”。否則，將導(dǎo)致企業(yè)的應(yīng)得利益因無合同的約因（及其允諾）而喪失。

三、合同采用默示與明示的差異

案例法合同法的法律原則允許以“默示”方式來約定合同條件，我國(guó)成文法合同法主張“明示”原則，因此我國(guó)工程企業(yè)對(duì)合同條件的默示規(guī)定不僅陌生還容易疏忽，這將在合同制訂和合同實(shí)施的過程中產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。

如合同規(guī)定“承包商負(fù)責(zé)工程設(shè)備材料采購(gòu)并運(yùn)抵工程現(xiàn)場(chǎng)”，該款簡(jiǎn)單明了，卻以默示的方式對(duì)承包商隱含了諸多要求和規(guī)定。僅以其中的“超限工程物資”陸路運(yùn)輸為例，如果承包商疏忽了該默示中的“超限工程物資”陸路運(yùn)輸措施及其費(fèi)用，那么中標(biāo)后，發(fā)生超限工程物資運(yùn)輸沿途的特殊措施費(fèi)用的增加，將得不到業(yè)主任何補(bǔ)償。

所以承包商應(yīng)提高識(shí)別合同條款中默示規(guī)定所帶來的諸多事項(xiàng)，編制相關(guān)方案并納入報(bào)價(jià)。

四、合同條件“摳字眼”的差異

在我國(guó)，實(shí)施合同過程中必須完成的工程或必須付出的費(fèi)用，只要承包商依法提出，一般情況下都會(huì)得到業(yè)主的適當(dāng)補(bǔ)償；案例法合同法重合同根據(jù)、約因及其允諾，不重情理，具有“摳字眼”的特點(diǎn)，存在極大的博弈性。

比如，在阿聯(lián)酋迪拜某辦公樓施工項(xiàng)目中，合同規(guī)定“工程量變化±（5~20%）調(diào)整合同價(jià)格”，我國(guó)工程企業(yè)依據(jù)國(guó)際施工合同慣例規(guī)定“自以為是”地認(rèn)為“若工程量變化超過±20%會(huì)調(diào)整合同價(jià)格”，但該想法未在合同中約定。最后，該企業(yè)墊付工程款后，申請(qǐng)索賠失敗（因?yàn)闆]有合同根據(jù)），損失了700萬歐元。

五、合同在法律中的地位差異

我國(guó)成文法合同法具有“依法制訂合同受法律保護(hù)”的特點(diǎn)，因此，合同制訂前、制訂后和實(shí)施中，凡雙方寫明為本合同有關(guān)事項(xiàng)所簽訂的意向、紀(jì)要、會(huì)談?dòng)涗?、?shù)據(jù)、圖紙、文件和通知等，一般情況下都具法律效力，也被看成是合同的相關(guān)組成部分。

但在案例法合同法中，“合同是法律的唯一依據(jù)”，因此我國(guó)工程企業(yè)必須關(guān)注如下三大問題：

• 凡是簽約前或簽約后形成的與本合同制訂和實(shí)施相關(guān)的意向、紀(jì)要、會(huì)談?dòng)涗?、?shù)據(jù)、圖紙、文件和通知等，都必須作為合同的組成部分（或合同附件），否則不具法律效力。

• 在合同條款規(guī)定（或約定）時(shí)，應(yīng)充分考慮條款之間的相互關(guān)系、相互制約、相互解釋和相互依存的合同條件，可參考FIDIC合同條款的相互關(guān)系做法，提高合同制訂能力。

• 承包商應(yīng)努力以恰當(dāng)?shù)脑蜃龀鰧?duì)業(yè)主“約因”的約定，否則承包商的相關(guān)索賠將承擔(dān)沒有合同約因作為條款或法律支持的風(fēng)險(xiǎn)。