非法集資辯護(hù)律師劉高鋒：集資詐騙罪中的“非法占有目的”?

提及非法集資，自然會涉及“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”兩個罪名。二者均為非法集資犯罪，但又有區(qū)分。概括講，集資詐騙罪=非法吸收公眾存款罪+非法占有目的。

一、非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定

非法吸收公眾存款罪，顧名思義是指行為人通過非法形式向社會公眾吸收資金的行為。刑法第一百七十六條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪指的是非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡稱《辦理非法集資刑事案件司法解釋》）第一條規(guī)定，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會、傳單、手機(jī)信息等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

概言之，非法吸收公眾存款罪具有四個特征，分別為非法性、公開性、利誘性和社會性。若行為同時具備了該四個特征，則屬于“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”行為。若同時達(dá)到了刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的，則依法以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

非法吸收公眾存款罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)如下：

《辦理非法集資刑事案件司法解釋》第二條規(guī)定了十一種非法吸收資金的行為，該系列行為為非法吸收資金的外在表現(xiàn)形式，而其本質(zhì)特征依然是非法性、利誘性、公開性和社會性。之所以要求非法吸收公眾存款行為同時具備該四個特征，是因為該四個特征相輔相成，缺一不可。另，在該四個特征中，非法性是基礎(chǔ)特征。若金融監(jiān)管部門頒發(fā)了金融許可證，則行為人就具備了吸收資金的資質(zhì)，無須受公開性和社會性等特征的限制，自然也就不會構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

在司法實踐中，非法吸收公眾存款罪成為近幾年來適用最頻繁的罪名。導(dǎo)致這種情況發(fā)生的主要原因在于資金供需兩端矛盾所致，融資難、融資貴最能體現(xiàn)這對矛盾。資金是企業(yè)發(fā)展中的血液，在供需矛盾難以有效解決時，需求自然外溢，這就是此類案件頻發(fā)的重要原因。

經(jīng)濟(jì)原因不多講，在非法吸收公眾存款罪中，務(wù)必堅持四個特征同時具備的原則。另外，在具體案件中應(yīng)當(dāng)重點審查有責(zé)性。違法性認(rèn)識的審查和認(rèn)定是此類案件的關(guān)鍵，尤其是對不掌握資金的主體而言。

二、如何認(rèn)定集資詐騙罪中的“非法占有目的”

《辦理非法集資刑事案件司法解釋》第七條規(guī)定了七種“非法占有目的”的情形：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

前述第八種情形屬于兜底性質(zhì)條款，主要考慮無法列舉全部表現(xiàn)形式。既然認(rèn)定“非法占有目的”的表現(xiàn)形式無法窮盡，那必然需要理解和掌握“非法占有目的”認(rèn)定的核心或者內(nèi)核，否則極易導(dǎo)致集資詐騙罪被濫用。

在前述七種“非法占有目的”的表現(xiàn)形式中，均體現(xiàn)為“行為+結(jié)果”的模式。比如，在“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的”情形中，其形式就是集資款未被按照用途使用，由此發(fā)生了集資款不能償還的結(jié)果。而其余六種情形亦是如此，只是在（三）（四）項中直接默認(rèn)了資金無法返還的結(jié)果。

基于此，可以得知，無論行為人實施了何種行為，其最終的危害就是造成了集資款無法返還的風(fēng)險，故“非法占有目的”的核心或內(nèi)核應(yīng)當(dāng)是造成了集資款無法償還的“高度風(fēng)險”。

認(rèn)識了“非法占有目的”的核心，就可以掌握集資詐騙罪的認(rèn)定核心。對于辯護(hù)律師而言，可以有效開展辯護(hù)工作。比如，原集資用途為A項目，但集資后行為人卻將集資款對外投資。依據(jù)“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的”情形，該行為符合“非法占有目的”的表現(xiàn)形式，那么，是否必然被認(rèn)定構(gòu)成集資詐騙罪呢？

對于這種情況需要綜合審查在案證據(jù)。如果行為人投資的項目真實，但因為市場風(fēng)險原因?qū)е率?，從而致使行為人無力返還集資款的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人具有“非法占有目的”，畢竟經(jīng)營風(fēng)險無人可以確切預(yù)測。

三、行為人將集資款用于賭博等違法犯罪活動而獲利且足額返還集資款的，可否認(rèn)定構(gòu)成集資詐騙罪

“非法占有目的”的核心是造成了集資款無法償還的風(fēng)險，但并不意味著實際償還了集資款就不構(gòu)成犯罪。風(fēng)險在集資款使用時已經(jīng)產(chǎn)生，賭博這種涉幸性行為的大概率事件是會導(dǎo)致集資款損失，為此，在集資款被用于賭博時就處于“高度風(fēng)險”之中。這種風(fēng)險的存在只是被僥幸的行為挽救回來，從而避免了投資人的損失。但是，集資款被返還的結(jié)果不能推導(dǎo)出集資款自始安全而不存在風(fēng)險的結(jié)論。

綜上，“非法占有目的”的核心應(yīng)當(dāng)為是否導(dǎo)致了“高度風(fēng)險”的發(fā)生，若導(dǎo)致則構(gòu)成集資詐騙罪。若僅僅符合“非法占有目的”的情形中的行為特征，不能直接得出“高度風(fēng)險”結(jié)果的，也當(dāng)然不能認(rèn)定構(gòu)成集資詐騙罪。