作者：何國銘律師（專注商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

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關(guān)鍵詞：假冒注冊商標(biāo)罪 扣押程序 無罪 刑事辯護(hù) 程序違法 非法經(jīng)營數(shù)額

假冒注冊商標(biāo)罪是數(shù)額犯，其入罪與量刑都與數(shù)額有著直接關(guān)系，而影響數(shù)額計(jì)算的有兩個(gè)基本參數(shù)，一個(gè)是貨物的價(jià)格，另一個(gè)則是貨物的數(shù)量。在筆者之前所撰寫的文章中，曾對如何設(shè)法還原涉案貨物的銷售金額，如何對價(jià)格鑒定提出質(zhì)疑作過分享。今天，我們就來探討非法金額計(jì)算的另一個(gè)維度的問題，即如何對貨物的數(shù)量提出質(zhì)疑。很多人會(huì)說，對貨物數(shù)量的計(jì)算很簡單，直接清點(diǎn)就可以了。事實(shí)上，對貨物的質(zhì)疑，不是一道簡單的數(shù)學(xué)計(jì)算題，這關(guān)乎到法律程序與邏輯推定。

那么，對貨物數(shù)量提出質(zhì)疑，通常會(huì)是從那些方面入手呢？一是對已銷售的貨物的具體數(shù)量是否有足夠的證據(jù)予以證實(shí)。二是對已扣押的貨物中是否存在因程序違法而導(dǎo)致貨物數(shù)量混亂。為了更真實(shí)地表現(xiàn)這兩個(gè)方面，我們用司法判決為例，以實(shí)證的方式，對此問題作些交流。

比如辦案人員并未對被告人已銷售的涉案物品進(jìn)行扣押，而對倉存的涉案貨物則存在扣押程序違法的情形。以案發(fā)于山西的一起無罪案件為例。左某報(bào)案稱自己分三次從位某、王某處購買了價(jià)值約5萬元的假日豐管管材和管件。公安機(jī)關(guān)等待位某、王某再次從趙某處購買日豐管及管件(價(jià)值8055元)時(shí)，在運(yùn)回其店鋪的路上將其當(dāng)場查獲。事后，辦案人員對趙某的倉庫進(jìn)行搜查，查獲了13種標(biāo)有日豐標(biāo)簽的管件。經(jīng)鑒定，其價(jià)值為166109元。

對于這起案件，控辯雙方爭論的焦點(diǎn)也在于辦案人員的扣押、鑒定程序是否違法，在案的證據(jù)是否足以認(rèn)定貨物的數(shù)量及足以證實(shí)貨物的真?zhèn)巍１M管該案有兩起指控事實(shí)（分別是已銷售的5萬元貨物及倉存的166109元），但法院最終是對位某、王某與趙某均作出了無罪處理。

對于第一起指控的犯罪事實(shí)，偵查人員并沒有對之扣押，亦沒有對該批物品的真?zhèn)芜M(jìn)行比對鑒別。從卷內(nèi)的證據(jù)來看，僅有被告人的供述及左某提供的發(fā)貨清單及管材管件（每種五個(gè)），因此僅憑被告人的供述認(rèn)定左某從被告人位某某、王某某處購買的管材及管件均為假冒注冊商標(biāo)的商品證據(jù)不足，故該起指控不能成立。

對于第二起指控的犯罪事實(shí)，即從被告人趙某的倉庫查獲的物品。對于該批物品基于真?zhèn)舞b別的樣品沒有取樣過程，用于鑒定的檢材來源不合法，且從卷內(nèi)證據(jù)看，偵查人員從趙某倉庫扣押的物品包括PPR管四種，但用于鑒別的樣品僅一種,，偵查人員從趙某倉庫扣押的管件共九種，但用于鑒別的樣品卻只有五種，有兩種型號的管件還并不在公安機(jī)關(guān)所列扣押清單中，所以這不能證實(shí)這兩種型號的管件屬趙某倉庫中的管件，該起指控也不能成立。

假定涉案生產(chǎn)工廠、倉庫地點(diǎn)有多個(gè)，辦案人員在對涉案貨物扣押時(shí)未能依法區(qū)分，基于疑點(diǎn)利益歸于被告的原則，應(yīng)將該部分貨物從涉案總量中予以剔除。以案發(fā)于廣州白云區(qū)的一起案件為例，鄧某在白云區(qū)某鎮(zhèn)二樓倉庫內(nèi)，雇傭工人生產(chǎn)歐萊雅、卡詩的燙發(fā)水及發(fā)膜。經(jīng)鑒定，涉案貨物價(jià)值人民幣728810元。鄧某被辦案人員現(xiàn)場抓獲后，對假冒注冊商標(biāo)的犯罪事實(shí)并無異議，但堅(jiān)持在偵查人員在一樓倉庫門口查獲的的歐萊雅絲泉滋潤發(fā)膜500ml不是其生產(chǎn)的貨物。

上述案件中，由于鄧某一直否認(rèn)是自己生產(chǎn)的，并且由于查獲的地點(diǎn)是在一樓倉庫，而不是在二樓倉庫，案件中的證人均未指證一樓工廠經(jīng)營者與二樓倉庫經(jīng)營者具有合作關(guān)系，對于發(fā)膜為何放置于一樓倉庫內(nèi)沒有合理的說法。故基于上述疑點(diǎn)未能排除的情況下，遵循存疑利益歸被告人原則，法院不認(rèn)定假冒歐萊雅絲泉滋潤發(fā)膜500ml為鄧某所生產(chǎn)。

假定扣押程序存在瑕疵，或由于現(xiàn)實(shí)原因，導(dǎo)致涉案某型號的貨物與扣押清單無法一一對應(yīng)，此時(shí)，基于疑點(diǎn)利益歸于被告的原則，也應(yīng)該將型號的貨物予以剔除。以廣東的兩起案件為例。

方某在白云區(qū)加工、生產(chǎn)并銷售假冒“ROLEX”品牌的手表。民警在加工手表的民房中抓獲了方某，并繳獲假冒品牌的手表650只、表面30000片、表底蓋600個(gè)、表帶1200條及作案工具蘋果牌無線移動(dòng)電話機(jī)2臺。經(jīng)過審計(jì)，方某通過微信已銷售的假冒品牌手表及配件金額為人民幣2889481元，現(xiàn)場扣押未銷售的假冒品牌的手表及配件共價(jià)值人民幣1347073元。

此案中，控辯雙方爭論的焦點(diǎn)聚焦于型號不詳?shù)氖直硎欠褚蕹?。就審?jì)報(bào)告中存在的多項(xiàng)數(shù)據(jù)不詳?shù)牡胤?，因存在多種可能和諸多不確定性，從疑點(diǎn)利益歸被告人的原則，對審計(jì)報(bào)告中存在數(shù)據(jù)不詳?shù)慕痤~1807364元；收款方式不詳?shù)慕痤~為116085元；無法驗(yàn)證型號的金額為170935元均應(yīng)予以剔除。最終法院認(rèn)為經(jīng)剔除上述型號不詳、收款方式不詳及無法驗(yàn)證型號、配件的金額后，方某已銷售的假冒品牌手表金額為人民幣788457元，現(xiàn)場扣押未銷售的假冒品牌的手表共價(jià)值人民幣147259.56元。通過對應(yīng)未剔除的金額與法院最終認(rèn)定的金額，這足足減小了近300萬。

深圳的一起涉及銷售二手手機(jī)的案件。于某在華強(qiáng)北市場收購二手的華為手機(jī)并采購手機(jī)殼等配件，后回到住房進(jìn)行手機(jī)的翻新、組裝，并對外銷售牟利。辦案人員接報(bào)后在抓獲了于某，并在現(xiàn)場查獲假冒華為手機(jī)、榮耀手機(jī)若干臺。經(jīng)過統(tǒng)計(jì)，送貨單所記載的銷售金額為人民幣2354859元。根據(jù)送貨單記錄統(tǒng)計(jì)得出的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算，現(xiàn)場查獲的81臺假冒華為及榮耀的手機(jī)，貨值共計(jì)人民幣68033元。

因?yàn)楝F(xiàn)場查扣的《送貨單》不包含榮耀6型號，因此一審法院依據(jù)送貨單查統(tǒng)計(jì)得出的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算現(xiàn)場假冒華為及榮耀手機(jī)（不包含榮耀6型號）的貨值共計(jì)人民幣68033元計(jì)算有誤。對于《送貨單》上記錄的無法與現(xiàn)場查扣的侵權(quán)手機(jī)型號對應(yīng)的其他型號的手機(jī)銷售金額，基于疑點(diǎn)利益歸于被告的原則，不應(yīng)計(jì)算在內(nèi)。最終，二審法院對此部分?jǐn)?shù)額予以剔除。

對扣押程序提出質(zhì)疑，強(qiáng)調(diào)程序辯護(hù)，也許有人會(huì)認(rèn)為這是一種吹毛求疵，狡辯的行徑。但在法律面前，我們既要追求實(shí)體正義，也要兼顧程序正義，若程序存在重大缺陷，必然會(huì)影響實(shí)體正義的最終實(shí)現(xiàn)。在刑事訴訟中，只有通過對偵查權(quán)的限制和監(jiān)督，才能最大程度保護(hù)人權(quán)、防止冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)。