01-導(dǎo)論

• 律師的方法論

• 要件訴訟九步法具體內(nèi)容

• 發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)

• 收集證據(jù)、構(gòu)建案情

• 審核當(dāng)事人的陳述和證據(jù)，通過扎實(shí)有效地事實(shí)調(diào)查，形成合理可信的生活事實(shí)

• 此階段主要運(yùn)用社會常識、生活經(jīng)驗進(jìn)行推理，盡量不做法律評價，避免先入為主的法律評價影響事實(shí)調(diào)查

• 這種重構(gòu)越接近真實(shí)，越能為法律適用奠定扎實(shí)的基礎(chǔ)

• 尋找差距，明確痛點(diǎn)

• 在進(jìn)行下一步的分析之前，我們要尋找案件的痛點(diǎn)，圍繞痛點(diǎn)進(jìn)行法律分析，突出問題導(dǎo)向，避免思維太過發(fā)散，分析不夠聚焦

• 當(dāng)事人的遭遇就是現(xiàn)狀，想要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)就是期望，實(shí)現(xiàn)目標(biāo)遇到的問題很可能就是案件的痛點(diǎn)

• 尋找法律依據(jù)

• Step ? ? ? ? One：法律關(guān)系主觀化

• 界定當(dāng)事人之間是否存在法律關(guān)系，主要是排除法外空間

• Step ? ? ? ? Two：法律關(guān)系部門化

• 確定存在的法律關(guān)系是屬于刑法、行政法還是民法，確定刑名交叉、行民交叉時的處理策略

• Step ? ? ? ? Three：法律關(guān)系類型化

• 沿著民法十大類請求權(quán)基礎(chǔ)逐步梳理可能的請求權(quán)

• Step ? ? ? ? Four：法律關(guān)系具體化

• 沿著選定的請求權(quán)基礎(chǔ)尋找最具體的法條，找到本案最密切聯(lián)系的法條

• 劃分法律要件

• 請求

• 對于請求權(quán)產(chǎn)生的要件，原告應(yīng)該進(jìn)行積極地主張、證明和論證

• 在起訴答辯階段：對于產(chǎn)生請求權(quán)產(chǎn)生事由積極主張，不能遺漏必要的主張

• 對于請求權(quán)消滅、變更、阻止的事由，律師應(yīng)該避免自作主張造成自認(rèn)的效果

• 在法庭調(diào)查階段：提出證據(jù)證立請求權(quán)產(chǎn)生事由，應(yīng)該避免自己提出的證據(jù)對己方主張證明作用小，而對對方的證明作用大

• 在法庭辯論階段：提出論據(jù)論證請求權(quán)產(chǎn)生事由，而提出反駁駁斥請求權(quán)消滅、變更、阻止的事由

• 抗辯

• 對于請求權(quán)消滅、變更、阻止的要件，被告應(yīng)該進(jìn)行積極地主張、證明和論證

• 整理要件事實(shí)

• 把請求權(quán)產(chǎn)生事由的具體構(gòu)成要件一一分解出來，按照構(gòu)成要件逐一檢索比對本案的具體事實(shí)，確保具有實(shí)質(zhì)性的具體實(shí)施能夠和構(gòu)成要件一一對應(yīng)，滿足要件事實(shí)實(shí)質(zhì)性、完整性的要求

• 注意：發(fā)現(xiàn)確實(shí)必要的實(shí)質(zhì)性事實(shí)的，返回第一步發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)繼續(xù)調(diào)查

• 證明要件事實(shí)

• 根據(jù)整理的要件事實(shí)有的放矢地補(bǔ)充完善證據(jù)，構(gòu)建證明體系，達(dá)到高度蓋然性的要求，滿足要件事實(shí)真實(shí)性要求

• 三階層證明分析方法

• 第一階層：證明之必要性

• 從實(shí)體法的適用來講，只有存在爭議的實(shí)質(zhì)性事實(shí)才需要運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行證明

• 第二階層：證據(jù)之可采性

• 所用來證明事實(shí)的證據(jù)只有具備關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性、合法性才能被法官所采信

• 第三階層：推理之可靠性

• 如果前述證據(jù)屬于直接證據(jù)，則無需推理

• 現(xiàn)實(shí)訴訟中大多為間接證據(jù)，需要運(yùn)用事實(shí)推理

• 論證要件事實(shí)

• 根據(jù)證明的要件事實(shí)，有針對性地說理論證，對事實(shí)和法律之間的落差通過解釋性的操作予以彌補(bǔ)，直至能將具體案件事實(shí)與構(gòu)成要件嚴(yán)絲合縫地連接起來，滿足要件事實(shí)符合性要求

• 三階層的論證分析方法

• 第一階層：法律規(guī)則的傳統(tǒng)解釋：文義、體系、歷史、目的解釋

• 第二階層：基于規(guī)則的漏洞填補(bǔ)：目的性擴(kuò)張、目的性限縮、一般條款的價值補(bǔ)充

• 第三階層：規(guī)則之外的漏洞填補(bǔ)：法律原則、習(xí)慣法、指導(dǎo)性案例

• 排查訴訟爭點(diǎn)

• 訴訟爭點(diǎn)排查表

• 原告視角下的爭點(diǎn)排查表

• 原告勝訴的秘訣：消除己方的爭點(diǎn)，擴(kuò)大對方的爭點(diǎn)

• 合理制定方案

• SWOT分析，選擇最優(yōu)方案

• 訴之主體：以誰的名義起訴誰？

• 注意復(fù)雜特殊主體

• 訴之標(biāo)的：選擇哪一種實(shí)體法律關(guān)系進(jìn)行起訴？

• 訴之類型：確認(rèn)之訴、形成之訴、給付之訴？

• 訴之請求：合法、有序、全面、足額、具體、特定提出訴訟請求

• 精準(zhǔn)實(shí)施方案

• 起訴狀：要件事實(shí)的故事模型

• 開庭陳述：“案由+訴訟請求”的三分鐘簡述模式

• 法庭調(diào)查：要件事實(shí)的真實(shí)性攻防模式

• 法庭辯論：要件事實(shí)的符合性攻防模式

• 總結(jié)發(fā)言：消除己方爭點(diǎn)，擴(kuò)大對方爭點(diǎn)

• 民法規(guī)范

• 民法規(guī)范及其制度勾連

• 基本形式

• 完全的法律規(guī)范需要具備條件事實(shí)（T）和法律效果（R）兩個基本要素

• 條件實(shí)施（事實(shí)構(gòu)成/假定） ? ? ? ? ?= 主體權(quán)利義務(wù)發(fā)生效力的條件及其構(gòu)成

• 如：時間、空間、主體資格、行為特征、自然事件等等

• 法律效果（當(dāng)為規(guī)定加法律后果） ? ? ? ? ?= 關(guān)于特定條件下的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定

• 法律效果就是法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅

• 所有權(quán)的法律意義：人們不得搶奪、破壞或損毀屬于他人的物，也就是其他人對所有人負(fù)有的不作為的義務(wù)

• 合同債權(quán)的法律意義：對于雙方有效締結(jié)的合同，一方有負(fù)責(zé)履行的義務(wù)

• 侵權(quán)的法律意義：因過錯損害對方人身財產(chǎn)權(quán)益的，一方因此負(fù)有賠償對方的義務(wù)

• 請求權(quán)基礎(chǔ)（www. legal basis）

• = ? ? ? ? 誰以什么為法律基礎(chǔ)向誰請求什么

• who ? ? ? ? ?wants what from whom on what legal basis

• 請求權(quán)基礎(chǔ)就是根據(jù)個案整合相關(guān)規(guī)范的基本框架，但個案解決的關(guān)鍵可能只是請求權(quán)基礎(chǔ)中的某個概念或某個延伸法條

• 訴的類型

• 法律效果的不同，決定該規(guī)范可以作為不同訴訟類型的法律依據(jù)

• 給付之訴

• = ? ? ? ? ? 要求判令被告履行特定義務(wù)的訴訟

• 請求權(quán)基礎(chǔ)是這類型訴訟的法律依據(jù)

• 確認(rèn)之訴

• = ? ? ? ? ? 確認(rèn)當(dāng)事人之間存在或者不存在某種法律關(guān)系的訴訟

• 在實(shí)際操作中，單獨(dú)提起的確認(rèn)之訴主要是相關(guān)權(quán)屬爭議等內(nèi)容

• 形成之訴

• = ? ? ? ? ? 要求法院變更或者消滅一個既存的民事法律關(guān)系

• 單純的形成權(quán)可以自行行使，產(chǎn)生爭議后提起的應(yīng)該是一個確認(rèn)之訴而不是形成之訴

• 只有形成訴權(quán)才需要通過訴訟行使，這類規(guī)范法律都有明確的法律規(guī)定

• 證明責(zé)任、主張責(zé)任、舉證責(zé)任

• 法律需要判決的是法律效果，但作為判斷依據(jù)的卻是法律規(guī)范的構(gòu)成要件

• 根據(jù)法律要件分類說，原告主張權(quán)利的應(yīng)對權(quán)利成立的構(gòu)成要件進(jìn)行證明，被告主張權(quán)利妨礙、消滅、阻止的，應(yīng)對相應(yīng)的構(gòu)成要件進(jìn)行證明

• 主張責(zé)任：證明責(zé)任在辯論主義下的投影，就是主張責(zé)任，主張某種法律效果的，應(yīng)該對其相連接的構(gòu)成要件的具體事實(shí)進(jìn)行主張

• 舉證責(zé)任：如果對事實(shí)問題發(fā)生爭議，誰主張，誰舉證

• 如果構(gòu)成要件事實(shí)真?zhèn)尾幻?，按照證明責(zé)任進(jìn)行裁判

• 民法規(guī)范的推理及其謬誤

• 法律規(guī)范是充分條件的假言語句

• 法律規(guī)范是一種充分條件的論述，即法律規(guī)定“加入某一案件復(fù)核該規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成，那么該案件發(fā)生該規(guī)范的法律結(jié)果”

• = ? ? ? ? ?如果具備T的要件，則適用R的法律效果

• 充分條件正確推理

• 充分條件的三段論有效的推理有形式邏輯上所謂肯定前件式推理和否定后件式推理

• 肯定前件式推理

• 該推理主要用于起訴狀的撰寫和權(quán)利主張，找到能夠支持我方請求的請求權(quán)基礎(chǔ)后，就是根據(jù)該請求權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行事實(shí)主張和證明，證明該案滿足請求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)成要件，從而適用該法律效果

• 大前提：如果具備T的要件，則適用R的法律效果（T→R）

• 小前提：案件事實(shí)S符合構(gòu)成要件（S=T）

• 結(jié)論：該案件事實(shí)S適用R的法律效果（S→R）

• 否定后件式推理

• 該推理主要適用于審查判決，決定是否提起上訴或再審時使用

• 大前提：如果具備T的要件，則適用R的法律效果（T→R）

• 小前提：不能適用R的法律效果

• 結(jié)論：S不符合T的構(gòu)成要件

• 推理謬誤及其注意事項

• 否定前件謬誤

• = ? ? ? ? ?否定該條文的構(gòu)成要件，并不能否定該法律效果不成立

• 理由：現(xiàn)實(shí)中存在請求權(quán)競合，該規(guī)范的要件不滿去，不意味著具有相同法律效果的其他法律規(guī)范的構(gòu)成要件也不滿足

• 民法規(guī)范中一般不具備構(gòu)成要件和法律效果的這種等值關(guān)系，所以要慎用這種否定前件、否定結(jié)果的推理

• 肯定后件謬誤

• 理由：現(xiàn)實(shí)中存在請求權(quán)競合，適用該法律效果并不能意味著該構(gòu)成要件的滿足，也有可能是滿足了其他構(gòu)成要件

• 規(guī)范中各種條件的判斷

• 充要條件

• 充要條件可以做反面解釋

• 這種充要條件的判斷在民法規(guī)范中并不多見，主要是一些概念的定義等

• 充分但不必要條件

• 這種條件句不能作反面解釋

• 民法規(guī)范通常是先規(guī)定構(gòu)成要件，再規(guī)定法律效果，或者為了節(jié)省立法資源或者條件過多的，也適用條件倒置的方式，先規(guī)定產(chǎn)生什么結(jié)果，再列舉需要具備條件和條件之一

• 必要但不充分條件

• 這種條件句可以作反面解釋

• 不必要不充分條件

• 民法法條中大量存在的是不必要不充分條件

• 明確各種條件的重要意義

• 各種條件的判斷構(gòu)成了法律適用的關(guān)鍵

• 構(gòu)成了漏洞填補(bǔ)的基礎(chǔ)

• 構(gòu)成了判斷訴訟標(biāo)的的基礎(chǔ)

• 體系化地理解和適用法律

• 法條的適用者面對具體的案例，必須把相關(guān)的法條按照事情本來的面貌整合回來，避免因為思考不夠體系化和不夠嚴(yán)謹(jǐn)而產(chǎn)生不利的后果

• 司法三段論

• 民事起訴狀 = 倒置的三段論

• 先寫訴訟請求，對應(yīng)司法三段論的 結(jié)論部分

• 再寫事實(shí)理由，對應(yīng)司法三段論的小前提部分

• 最后寫法律依據(jù)，對應(yīng)司法三段論的大前提部分

• 民事判決書

• 先是根據(jù)雙方的證據(jù)，認(rèn)定案件的事實(shí)，對應(yīng)司法三段論的小前提部分

• 接著分析論證本案適用的法律，對應(yīng)司法三段論的大前提部分

• 最后是判決主文，對應(yīng)司法三段論的結(jié)論部分

• 司法三段論與要件訴訟九步法 ? ? ? → 法律適用的啟示

• 對結(jié)論的探求決定了大前提的領(lǐng)域和范圍

• 對于法律的適用來講，當(dāng)事人的利益訴求轉(zhuǎn)化為法律語言的訴訟請求之后，才會從此出發(fā)去尋找該請求的法律規(guī)范

• 律師可以根據(jù)自己的專業(yè)知識衡量利弊后建議當(dāng)事人調(diào)整和更正自己的利益訴求，但律師應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，優(yōu)先考慮其利益訴求在法律上實(shí)現(xiàn)的可能

• 對結(jié)論的探求需要首先明確小前提的對象和性質(zhì)

• 想要探討當(dāng)事人的利益訴求是否能得到支持，首先要探討當(dāng)事人之間構(gòu)成了什么樣的法律關(guān)系，不同的法律關(guān)系會產(chǎn)生不同的權(quán)利義務(wù)

• 對法律關(guān)系的探求又需要確定當(dāng)事人之間發(fā)生了哪些法律事實(shí)？

• 當(dāng)事人之間的法律關(guān)系不是憑空產(chǎn)生的，是基于一定的民事法律事實(shí)產(chǎn)生

• 法律事實(shí)之所以成為法律事實(shí)，又是因為法律的規(guī)定

• 這就需要目光在事實(shí)和規(guī)范之間進(jìn)行流連忘返的考察，這種考察需要一定的前理解

• 對案例的思考不是直線的、單向的思考，而是一種在事實(shí)和法律之間對象交流、相互解明的思考，直至事實(shí)和法律彼此一致為止

• 評價者必須以生活事實(shí)為出發(fā)點(diǎn)，審查可能適用的法條，然后以法條的構(gòu)成要件為據(jù)，而法律規(guī)范的獲得和具體化也 必須以法律事實(shí)為據(jù)

• 請求權(quán)基礎(chǔ)的假設(shè)是雙重變量之間的思考坐標(biāo)

• 規(guī)范常需要解釋補(bǔ)充，事實(shí)常需說明和查證，規(guī)范和事件之間的關(guān)系就是兩個變量之間的關(guān)系，這種“雙重可變”關(guān)系，通過請求權(quán)基礎(chǔ)的體系，可以使規(guī)范和事實(shí)之間的流連忘返有所規(guī)則，更方便高效地思考

• 真實(shí)的法的適用過程可能是：

• 律師通過學(xué)習(xí)和經(jīng)驗具備了相關(guān)事物的前理解

• 理解事實(shí)需要一定的社會經(jīng)驗，這方面的前理解主要通過書本和一般社會生活習(xí)得

• 運(yùn)用這些前理解，收集整理證據(jù)，發(fā)現(xiàn)生活事實(shí)

• 運(yùn)用歷史方法逐一檢討案件事實(shí)的法律意義，翻譯為法言法語言說的法律事實(shí)

• 這是從事實(shí)到法律的單向錨定，通過法律關(guān)系的主觀化、部門化、類型化、具體化等一系列操作，初步明確可能適用的法條 ? ? ? ? → 請求權(quán)基礎(chǔ)的假設(shè)

• 整理要件事實(shí)，根據(jù)請求權(quán)基礎(chǔ)假設(shè)從眾多的事實(shí)因素中挑揀出重要的事實(shí)，如果缺少與構(gòu)成要件對應(yīng)的具體事實(shí)，則回到第一步繼續(xù)調(diào)查和發(fā)現(xiàn)事實(shí)

• 如果確認(rèn)不存在這個事實(shí)，也許需要考慮放棄這個請求權(quán)基礎(chǔ)假設(shè)，繼續(xù)檢驗其他可能

• 根據(jù)證明的事實(shí)，進(jìn)一步分析法律各種解釋的可能，對其加以精確化，并通過詮釋學(xué)上的考量作出選擇的過程 ? ? ? ?→ 這一步是大小前提進(jìn)行連接的過程

• 在訴前對司法三段論形成確信之后，還要 形成于文學(xué)，訴諸于法庭，通過一定的文書和程序說服法官，對該司法三段論進(jìn)行論證

• 對于律師來說，發(fā)現(xiàn)事實(shí)，尋找法律，論證理由缺一不可

• 法律適用的過程中，需要始終保持規(guī)范和事實(shí)的交互參考

• 總結(jié)

• 1、識別大前提

• 第一步：發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)

• 第二步：尋找法律依據(jù)

• 第三步：劃分證明責(zé)任

• 2、整理小前提

• 第四步：整理要件事實(shí)

• 第五步：證明要件事實(shí)

• 3、結(jié)論，大小前提對應(yīng)

• 第六步：論證要件事實(shí)

• 4、反對三段論

• 第七步：排查訴訟爭點(diǎn)

• 綜合論證模型

• 不能只考慮請求的三段論，還要進(jìn)一步考慮對方抗辯的三段論

• 在證例的三段論中，當(dāng)大前提和小前提之間存在落差時，就需要通過層層遞進(jìn)地解釋（語義規(guī)則、經(jīng)驗規(guī)則）等來精確化法律概念的含義，直至將具體案件事實(shí)與構(gòu)成要件嚴(yán)絲合縫地連接起來為止

• 要件訴訟九步法的創(chuàng)新與特色

• 要件訴訟九步法與要件審判九步法的相同點(diǎn)

• 法官的思維循環(huán)

• 庭前準(zhǔn)備所定庭審爭點(diǎn)：運(yùn)用的是上面的邏輯方式，從訴訟請求出發(fā)尋找支持的請求規(guī)范，從請求規(guī)范構(gòu)成要件出發(fā)尋找要件事實(shí)，從要件事實(shí)出發(fā)整理事實(shí)爭點(diǎn)

• 撰寫判決和法律文書：運(yùn)用的是下面的邏輯思路，根據(jù)查明的證據(jù)，可以認(rèn)定事實(shí)如下，根據(jù)這些事實(shí)應(yīng)該適用某某法條，根據(jù)某某法條 判決如下

• 律師的思維循環(huán)

• 訴前收集整理證據(jù)階段：運(yùn)用的是上面的邏輯方式，根據(jù)構(gòu)成要件分解和規(guī)整要件事實(shí)，然后圍繞要件事實(shí)收集整理證據(jù)

• 起訴之后：運(yùn)用的是下面的邏輯思路，經(jīng)過舉證、質(zhì)證，爭取我方的要件事實(shí)能夠證明，然后根據(jù)證明的事實(shí)請求適用相關(guān)的法律，在法庭辯論階段進(jìn)行我方法律方案的論證

• 總結(jié)：

• 判決主文對應(yīng)訴訟請求

• 起訴狀的事實(shí)和證據(jù)對應(yīng)事實(shí)構(gòu)成部分

• 法律理由對應(yīng)裁判理由部分

• 要件訴訟九步法的創(chuàng)新

• 發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)（律師思維是全面撒網(wǎng)）

• 首先研究案件事實(shí)，對當(dāng)事人是否需要提起訴訟，提出何種訴訟，如何提出訴訟等提出專業(yè)意見

• 當(dāng)事人的訴訟請求直接影響訴訟質(zhì)量和成敗，律師必須全面檢索所有的請求權(quán)，并分析每種請求權(quán)的利益、內(nèi)容、風(fēng)險，提供專業(yè)意見，幫助當(dāng)事人作出符合其利益的最佳判斷

• 尋找法律依據(jù)

• 律師主要從事實(shí)出發(fā)去找法，全面撒網(wǎng)，全面分析可能的利益主張，訴訟請求還沒有最終確定

• 劃分法律要件

• 律師的方法論更加注重證明責(zé)任的預(yù)測和攻防指導(dǎo)功能

• 整理要件事實(shí)

• 對于律師來講，需要按照準(zhǔn)入的要求去積極準(zhǔn)備證據(jù)，積極主動的進(jìn)行說理論證，整理我方請求的三段論，證偽對方抗辯的三段論

• 證明要件事實(shí)

• 只有把要件事實(shí)整理出來，才能明確法律應(yīng)用上不可獲取的事實(shí)有哪些，從而有針對性地收集、整理證據(jù)

• 論證要件事實(shí)

• 提出法律方案的一方不僅要證明該事實(shí)，還要對該事實(shí)的 法律適用進(jìn)行論證

• 對于事實(shí)，律師是幫助當(dāng)事人窮盡證明資源，努力證明事實(shí)

• 對于法律，律師需要結(jié)合事實(shí)對其選擇的法律作出充分有效地論證，這種充分有效是以職業(yè)共同體的可檢驗性和可接受性為標(biāo)準(zhǔn)的

• 當(dāng)事實(shí)和法律之間存在落差 的時候，就需要通過解釋予以彌補(bǔ)

• 對于“顯失公平”、“重大誤解”、“必要費(fèi)用”、“公序良俗”等評價性概念，律師不僅僅要證明基礎(chǔ)事實(shí)，還有充分地論證得出這種評價的 正當(dāng)性

• 排查訴訟爭點(diǎn)（假設(shè)站在被告的立場進(jìn)行自我審查，及早防備可能的攻擊）

• 對于原告的請求，被告可以有如下的反對

• 攻擊原告的訴訟請求權(quán)基礎(chǔ)要件事實(shí)的完整性、真實(shí)性、符合性

• 提出事實(shí)主張，援引抗辯規(guī)范，但是抗辯要件事實(shí)的完整性、真實(shí)性、符合性又面臨原告的攻擊

• 合理制定方案

• 律師的價值是幫助當(dāng)事人以最小的成本實(shí)現(xiàn)最大的利益

• → ? ? ? ? ?最優(yōu)方案 ? ? ? ? ?= 最大利益的方案 ? ? ? ? ?= 主張利益 ? ? ? ? ?×勝訴可能性 ? ? ? ? ?× 實(shí)現(xiàn)可能性 ? ? ? ? ?- 訴訟成本

• 精準(zhǔn)實(shí)施方案

• 將前述的要件事實(shí)分析結(jié)果按照訴訟策略以法律文書的形式進(jìn)行加工和整理

• 圍繞要件事實(shí)分析表，結(jié)合訴訟程序進(jìn)展，認(rèn)真準(zhǔn)確地分析爭點(diǎn)，研討確定我方的進(jìn)攻或防守策略，實(shí)現(xiàn)我方主張

• 訴訟程序中的要件訴訟九步法