一、案情簡介

2015年12月14日，某江公司作為發(fā)包方與某業(yè)公司簽訂了《某某醫(yī)院住宅樓景觀步道建設(shè)工程施工合同》，合同約定由某業(yè)公司承包某某部隊醫(yī)院住宅樓景觀步道建設(shè)工程，工程總造價暫定326.13萬元，承包方式為施工總承包(包工、包料、包設(shè)計、包工期、包質(zhì)量、包檢驗、包安全、包水、包電、包種植土、苗木包成活)。合同約定，未經(jīng)發(fā)包方某江公司同意承包方某業(yè)公司不得將承包的任何部分分包。2016年5月4日，某江公司作為發(fā)包方又與某業(yè)公司簽署了《某某醫(yī)院住宅樓景觀步道登山道邊坡支護工程補充協(xié)議》，合同約定由某業(yè)公司承包某某醫(yī)院改擴建項目景觀步道登山道“邊坡支護工程”，工程總造價暫定425萬元，承包方式為施工總承包【包工、包料、包設(shè)計、包工期、包質(zhì)量、包安全、包文明施工、包措施、包資料及竣工圖繪制、包驗收(承擔(dān)組織驗收的相關(guān)費用)】。

2016年5月4日，某業(yè)公司作為轉(zhuǎn)包人與被轉(zhuǎn)包人周某某簽訂了《某某醫(yī)院住宅樓景觀步道登山道邊坡支護工程轉(zhuǎn)包合同》，合同約定：轉(zhuǎn)包人某業(yè)公司將“邊坡支護工程”交由被轉(zhuǎn)包人周某某實施；被轉(zhuǎn)包人同意按照轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人簽訂的《某某醫(yī)院住宅樓景觀步道登山道邊坡支護工程補充協(xié)議》約定要求享有權(quán)利及承擔(dān)義務(wù)(合同價款條款除外)；被轉(zhuǎn)包人應(yīng)當(dāng)按照轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人簽訂的《某某醫(yī)院住宅樓景觀步道登山道邊坡支護工程補充協(xié)議》履行義務(wù)。包括但不限于承包范圍及方式、工期、質(zhì)量等級標(biāo)準、工程款支付、竣工驗收、違約責(zé)任、質(zhì)量保修等，還包括護坡設(shè)計費10萬元；按《某某醫(yī)院住宅樓景觀步道登山道邊坡支護工程補充協(xié)議》中約定，工程采用綜合單價方式，合同總價為425萬元，被轉(zhuǎn)包方愿意支付給轉(zhuǎn)包人115萬元作為轉(zhuǎn)包費，即轉(zhuǎn)包人與受轉(zhuǎn)包人雙方協(xié)議商定本工程的轉(zhuǎn)包合同金額為310萬元。轉(zhuǎn)包費支付方式依據(jù)《某某醫(yī)院住宅樓景觀步道登山道邊坡支護工程補充協(xié)議》的合同價款條款。最后完工，增加或減少部分的工程量按照轉(zhuǎn)包方、被轉(zhuǎn)包方原來比例來計算；轉(zhuǎn)包人應(yīng)當(dāng)于收到發(fā)包人當(dāng)期款項之日起7個工作日內(nèi)，除卻保留當(dāng)期轉(zhuǎn)包費用外，將款項支付給受轉(zhuǎn)包人；轉(zhuǎn)包人、被轉(zhuǎn)包人應(yīng)當(dāng)對該協(xié)議予以保密，不得讓合同之外第三人知曉。而周某某、某業(yè)公司均不具備建設(shè)工程施工資質(zhì)。

簽訂上述協(xié)議后，周某某組織對某某醫(yī)院住宅樓景觀步道登山道“邊坡支護工程”進行施工。2017年10月16日，某業(yè)公司與某江公司對某某醫(yī)院住宅樓景觀步道登山道“邊坡支護工程”進行結(jié)算，結(jié)算后審核價為4966830.97元。

后各方因《某某醫(yī)院住宅樓景觀步道登山道邊坡支護工程補充協(xié)議》履行產(chǎn)生糾紛，隨后又因《某某醫(yī)院住宅樓項目小區(qū)園林綠化及景觀工程施工合同》履行發(fā)生糾紛，周某某起訴請求確認周某某與某業(yè)公司簽訂的《某某醫(yī)院住宅樓景觀步道登山道邊坡支護工程轉(zhuǎn)包合同》無效；2、確認周某某與某業(yè)公司的某某醫(yī)院住宅樓小區(qū)園林綠化與景觀工程轉(zhuǎn)包合同關(guān)系無效；3、某業(yè)公司支付周某某工程款3089062.37元及利息(按照銀行同期貸款利率計算，自2017年11月13日計至付清之日止；)4、某江公司在欠付工程款范圍內(nèi)對上述款項承擔(dān)連帶支付的責(zé)任。

二、一審法院觀點

本案爭議焦點為：一、周某某與某業(yè)公司簽訂的《某某醫(yī)院住宅樓景觀步道登山道邊坡支護工程轉(zhuǎn)包合同》以及周某某與某業(yè)公司“園林綠化與景觀工程”轉(zhuǎn)包合同關(guān)系是否合法有效；二、某業(yè)公司是否欠付工程款以及工程款數(shù)額；三、某江公司是否應(yīng)當(dāng)對欠付工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。

關(guān)于焦點一，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；(二)沒有資質(zhì)的施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；(三)建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”本案涉及的“邊坡支護工程”以及“區(qū)園林綠化與景觀工程”均應(yīng)屬于建設(shè)工程，依照上述法律規(guī)定，承包人及施工人均應(yīng)具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)，而本案中承包人某業(yè)公司以及施工人周某某均不具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)。此外，《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款、第三款規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。”而本案中，某業(yè)公司在承包了上述兩項工程后又將其轉(zhuǎn)包給不具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)的周某某違反了法律規(guī)定，某業(yè)公司與周某某之間訂立的《某某醫(yī)院住宅樓景觀步道登山道邊坡支護工程轉(zhuǎn)包合同》以及周某某與某業(yè)公司形成的“園林綠化與景觀工程”轉(zhuǎn)包合同關(guān)系均應(yīng)認定為無效。

關(guān)于焦點二，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”

1、關(guān)于邊坡支護工程。該工程竣工驗收后，某江公司與某業(yè)公司工程結(jié)算價格為4966830.97元。根據(jù)某業(yè)公司與周某某在《某某醫(yī)院住宅樓景觀步道登山道邊坡支護工程轉(zhuǎn)包合同》確定的比例，某業(yè)公司扣除轉(zhuǎn)包費后，應(yīng)支付給周某某的款項為4966830.97×0.73(310÷425)=3625786.61元。根據(jù)周某某與某業(yè)公司約定，該款項還應(yīng)扣除應(yīng)由周某某負擔(dān)的設(shè)計費10萬元、工程價款5%的質(zhì)保金248341.55元(4966830.97×5%),某業(yè)公司應(yīng)支付給周某某的工程款為3277445.06元(3625786.61-100000-248341.55)。

某業(yè)公司主張上述應(yīng)付款項還應(yīng)扣除某業(yè)公司墊付的水電費50000元，但某業(yè)公司未提供上述費用原始票據(jù)，某業(yè)公司提交的微信聊天記錄打印件周某某對三性均不予認可，某業(yè)公司提交的證據(jù)不足以證實其上述主張；某業(yè)公司主張，由于周某某逾期竣工導(dǎo)致某業(yè)公司與某江公司糾紛，為維護周某某與某業(yè)公司權(quán)益，在某業(yè)公司與某江公司的仲裁糾紛中支出的仲裁費及律師費，周某某應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的比例以及仲裁裁決某業(yè)公司應(yīng)當(dāng)支付給某江公司的不按時竣工違約金100000元應(yīng)由周某某承擔(dān)，周某某對此不予認可，經(jīng)查，在某業(yè)公司與某江公司的仲裁糾紛中，周某某并非相對方，未參與上述仲裁過程，且某業(yè)公司提交的證據(jù)也不足以證明周某某與某業(yè)公司之間達成合意，將上述維權(quán)成本計入工程成本之中共同負擔(dān)，故某業(yè)公司主張上述仲裁產(chǎn)生的費用以及仲裁裁決確定的賠償金額由周某某承擔(dān)，理據(jù)不足，該院不予支持；某業(yè)公司主張，某業(yè)公司與某江公司在執(zhí)行和解中讓步的金額，應(yīng)由周某某負擔(dān)，周某某對此不予認可，因周某某并未參與執(zhí)行和解，并非執(zhí)行和解協(xié)議相對方，某業(yè)公司出示的證據(jù)也并未證明周某某與某業(yè)公司就上述執(zhí)行和解讓步金額從工程款中予以扣除達成合意，故某業(yè)公司上述主張，理據(jù)不足，該院不予支持。

周某某本案中主張的某業(yè)公司應(yīng)付金額中包含了雙方約定由某業(yè)公司占有的轉(zhuǎn)包費，該院認為，周某某與某業(yè)公司簽訂的《某某醫(yī)院住宅樓景觀步道登山道邊坡支護工程轉(zhuǎn)包合同》屬無效合同，上述轉(zhuǎn)包費屬于承包人非法轉(zhuǎn)包獲取的非法所得，周某某對此予以主張與法律規(guī)定不符，該院不予支持。

2、關(guān)于園林綠化及景觀工程。周某某與某業(yè)公司之間確認存轉(zhuǎn)包關(guān)系，但雙方未訂立書面合同。因上述轉(zhuǎn)包行為違反法律規(guī)定，雙方之間形成的合同應(yīng)確認為無效。周某某雖提交證據(jù)證明該工程結(jié)算價為334878.40元，并主張上述金額應(yīng)由某業(yè)公司支付給周某某，但上述主張金額包含了某業(yè)公司在違法轉(zhuǎn)包行為中應(yīng)獲的非法所得，故對周某某主張的上述金額，該院不予支持。某業(yè)公司自認，就“園林綠化及景觀工程”尚欠周某某的金額為179384.10元，就某業(yè)公司自認的金額該院予以確認，某業(yè)公司應(yīng)就其自認的金額向周某某予以支付。

綜上，就“邊坡支護工程”和“園林綠化及景觀工程”，某業(yè)公司應(yīng)付周某某的金額分別為3277445.06元和179384.10元,以上合計3456829.16元。某業(yè)公司提交的銀行轉(zhuǎn)賬明細證明已向周某某轉(zhuǎn)款2576100元，周某某主張上述款項包含了周某某與某業(yè)公司在其他項目中的合作款項，但周某某并未舉證證明包含的其他具體項目的名稱以及金額等，故該院對該主張不予支持，故應(yīng)認定某業(yè)公司已向周某某支付工程款2576100元?？鄢阎Ц恫糠?，某業(yè)公司還應(yīng)支付周某某工程款880729.16元(3456829.16-2576100)。

就拖欠的工程款，周某某主張自2017年11月13日某江公司與某業(yè)公司就“園林綠化及景觀工程”結(jié)算之日起計算利息，因某江公司并未按合同如期支付某業(yè)公司工程款，且周某某對于訂立的無效的轉(zhuǎn)包合同主觀上也有過錯，故對周某某上述利息主張該院不予支持，綜合本案情況，該院確定某業(yè)公司自本案起訴之日起即2019年3月21日，計算利息至款項實際清償之日止。

關(guān)于焦點三，某江公司與某業(yè)公司訂立的《某某醫(yī)院住宅樓景觀步道建設(shè)工程施工合同》、《某某醫(yī)院住宅樓景觀步道登山道邊坡支護工程補充協(xié)議》以及《某某醫(yī)院住宅樓項目小區(qū)園林綠化及景觀工程施工合同》均約定，未經(jīng)某江公司的同意某業(yè)公司不得將承包的任何部分分包，周某某并未舉證證明某江公司對于違法轉(zhuǎn)包行為知情或許可，周某某基于與某業(yè)公司訂立的無效合同主張某江公司承擔(dān)連帶責(zé)任，理據(jù)不足，該院不予支持。

三、一審判決

1、確認周某某與某業(yè)公司訂立的《某某醫(yī)院住宅樓景觀步道登山道邊坡支護工程轉(zhuǎn)包合同》以及周某某與某業(yè)公司形成的某某醫(yī)院住宅樓小區(qū)“園林綠化與景觀工程”轉(zhuǎn)包合同關(guān)系無效；

2、某業(yè)公司應(yīng)自該判決生效之日起十日內(nèi)向周某某支付工程款880729.16元并支付資金占用利息(利息以880729.16元為基數(shù),自2019年3月21日起至2019年8月19日按照中國人民銀行公布的同期貸款利率計算；自2019年8月20日起至款項實際支付之日，按照同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算；)

3、駁回周某某的其他訴訟請求。案件受理費31512元(周某某已預(yù)繳)，由某業(yè)公司負擔(dān)9138.48元，周某某負擔(dān)22373.52元。周某某已經(jīng)預(yù)交的案件受理費31512元，在該判決生效后由該院退回9138.48元，某業(yè)公司應(yīng)在該判決生效之日起七日內(nèi)，向該院繳納案件受理費9138.48元，拒不繳納的，該院依法強制執(zhí)行。

四、二審經(jīng)過

一審判決后周某某不服提起上訴，上訴請求為：1、撤銷一審判決第三項；2、對一審判決第二項改判增加支付周某某工程款2143333.21元并支付資金占用利息；3、某江公司在欠付工程款(以“質(zhì)保金”名義扣除的工程款248341.55元)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；4、本案一、二審訴訟費用由某業(yè)公司、某江公司承擔(dān)。上述理由稱：一、本案涉及的邊坡支護工程以及園林綠化與景觀工程均應(yīng)屬于建設(shè)工程，依照法律規(guī)定，承包人以及施工人均應(yīng)具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)。而本案中承包人某業(yè)公司以及施工人周某某均不具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)，因此某業(yè)公司、某江公司之間的承包合同關(guān)系是無效的，周某某與某業(yè)公司的合同關(guān)系也是無效的。二、周某某是涉案工程的實際施工人，所有工程款應(yīng)該歸實際施工人所有。而本案涉及的工程均為周某某實際實施完成。即使某業(yè)公司參與了工程款的部分收取工作，其違法收取高達27%的轉(zhuǎn)包費用，亦是不符合行業(yè)收取1%管理費的慣例。三、法院忽視了周某某已經(jīng)補充提交了雙方涉及的其他項目情況。一審法院據(jù)此認定某業(yè)公司支付了工程款2576100元，屬于認定事實錯誤。四、保修金扣除的工程款屬于實際施工人所有，某業(yè)公司、某江公司應(yīng)予以支付。本案中，涉案工程的結(jié)算時間為2017年10月16日和2017年11月13日，即意味著2017年10月16日和2017年11月13日之前即完成了涉案工程的竣工驗收工作。相應(yīng)的保修期應(yīng)在2019年10月16日和2019年11月13日之前結(jié)束。

某業(yè)公司一審敗訴后，經(jīng)律師研討后也提起了上訴，上訴請求為：1、撤銷一審判決第一項，并依法改判；2、撤銷一審判決第二項，并依法改判由某業(yè)公司向周某某支付工程款388568.27元(其中邊坡支護工程209184.17元、園林綠化工程179384.10元)及利息(利息以388568.27元為基數(shù),自2019年3月21日起至2019年8月19日按中國人民銀行公布的同期貸款利率計算；自2019年8月20日起至款項實際支付之日，按照同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算)；3、本案一、二審的訴訟費用全部由周某某承擔(dān)。

事實和理由：一、《某某醫(yī)院住宅樓景觀步道登山道邊坡支護工程轉(zhuǎn)包合同》、周某某與某業(yè)公司關(guān)于某某醫(yī)院住宅樓小區(qū)園林綠化與景觀工程的合同關(guān)系，均合法有效。某業(yè)公司承包案涉工程后，與周某某簽訂相關(guān)合作協(xié)議,不屬于建設(shè)工程合同糾紛中的違法轉(zhuǎn)包。二、關(guān)于邊坡支護工程，某業(yè)公司拖欠的工程款應(yīng)為209184.17元。周某某應(yīng)承擔(dān)不按時竣工違約金100000元、某業(yè)公司墊付的水電費50000元、項目成本(仲裁費及律師費)159580.71元、執(zhí)行和解退讓金額179602.66元。

五、二審某業(yè)公司答辯思路

1、《某某醫(yī)院住宅樓景觀步道登山道邊坡支護工程轉(zhuǎn)包合同》、周某某與某業(yè)公司關(guān)于某某醫(yī)院住宅樓小區(qū)園林綠化與景觀工程的合同關(guān)系，均合法有效。某業(yè)公司承包案涉工程后，與周某某簽訂相關(guān)合作協(xié)議,不屬于建設(shè)工程中的違法轉(zhuǎn)包。

2、關(guān)于邊坡支護工程，某業(yè)公司拖欠的工程款應(yīng)為209184.17元。周某某應(yīng)承擔(dān)不按時竣工違約金100000元、某業(yè)公司墊付的水電費50000元、項目成本(仲裁費及律師費)159580.71元、執(zhí)行和解退讓金額179602.66元。

六、律師評析本案

1、周某某與某業(yè)公司簽訂的《某某醫(yī)院住宅樓景觀步道登山道邊坡支護工程轉(zhuǎn)包合同》以及周某某與某業(yè)公司之間“園林綠化與景觀工程”轉(zhuǎn)包合同關(guān)系是否合法有效？

首先，周某某與某業(yè)公司簽訂的《某某醫(yī)院住宅樓景觀步道登山道邊坡支護工程轉(zhuǎn)包合同》，合同主要內(nèi)容是對登山道的邊坡進行加固維護，工程質(zhì)量涉及不特定人員安全，屬于建設(shè)工程中的土木工程范疇，應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等建設(shè)工程的相關(guān)規(guī)定，上述轉(zhuǎn)包合同應(yīng)當(dāng)認定為無效。其次，周某某與某業(yè)公司之間“園林綠化與景觀工程”轉(zhuǎn)包合同關(guān)系，因園林綠化與景觀工程不屬于建設(shè)工程范圍，一審按照建設(shè)工程的相關(guān)規(guī)定認定雙方轉(zhuǎn)包關(guān)系無效不妥。雙方雖然沒有就園林綠化與景觀工程簽訂書面合同，但雙方均確認該工程由某業(yè)公司轉(zhuǎn)包給周某某施工，該行為不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定為合法有效。

2、某業(yè)公司欠付周某某的工程款金額應(yīng)如何認定？

周某某上訴要求所有工程款均歸實際施工人周某某所有，但是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”，即在合同無效的情況下，周某某僅可請求參照合同約定工程款，其要求取得全部工程款缺乏法律依據(jù)，不應(yīng)得到支持。

3、某江公司是否應(yīng)當(dāng)對上述欠付工程款承擔(dān)連帶責(zé)任？

因邊坡支護工程現(xiàn)已超過質(zhì)保期，某業(yè)公司應(yīng)當(dāng)退還質(zhì)保金248341.55元。某江公司在二審中確認其在與某業(yè)公司和解時和解協(xié)議不包括質(zhì)保金，即某江公司也沒有退還某業(yè)公司質(zhì)保金，其作為發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對該部分欠付工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。

七、二審法院判決

原審判決部分處理不當(dāng)，予以糾正。依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

　　1、撤銷深圳市某某區(qū)人民法院(2019)粵XXXX民初XXXXX號民事判決第三項；

　　2、變更深圳市某某區(qū)人民法院(2019)粵XXXX民初XXXXX號民事判決第一項為：確認周某某與某業(yè)公司訂立的《某某醫(yī)院住宅樓景觀步道登山道邊坡支護工程轉(zhuǎn)包合同》無效，周某某與某業(yè)公司形成的某某醫(yī)院住宅樓小區(qū)“園林綠化與景觀工程”轉(zhuǎn)包合同關(guān)系有效；

　　3、變更深圳市某某區(qū)人民法院(2019)粵XXXX民初XXXXX號民事判決第二項為：某業(yè)公司應(yīng)自本判決生效之日起十日內(nèi)向周某某支付工程款942687.63元及資金占用利息(利息以942687.63元為基數(shù),自2019年3月21日起至2019年8月19日按照中國人民銀行公布的同期貸款利率計算；自2019年8月20日起至款項實際支付之日，按照同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算)；

　　五、某業(yè)公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)向周某某支付質(zhì)保金248341.55元，某江公司對此項承擔(dān)連帶還款責(zé)任；

　　六、駁回周某某的其他訴訟請求。