第十六章知識點如下——

第十六章 法的制定

第一節(jié) 立法的概念

一、立法釋義

No.1：詞源概述——早見于中外古代典籍——

中國——

《商君.修權(quán)》：“立法明分”；

《史記.律書》：“王者制事立法”；

《漢書.刑法志》：“立法設刑”；

《商君.更法》、《漢書.藝文志》、荀悅《漢紀》、劉勰《新論》、庾信《羽調(diào)曲》：“各當時而立法”、“觀象立法”、“立法施教”、“立法所以靜亂”等。

西方——古希臘古羅馬思想家差不多都對立法問題發(fā)表過議論。

早期特征——并無關于立法概念的規(guī)范化定義或詮釋——出現(xiàn)在立法學作為理論法學的一個分科得以萌生之后的事。

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No.2：西方界說——

過程和結(jié)果兩義說——立法既指制定或變動法的過程，又指在立法過程中產(chǎn)生的結(jié)果即所制定的立法本身；

活動性質(zhì)和活動結(jié)果兩義說——立法是制定和變動法因而有別于司法和行政的活動，同時又是這種活動的結(jié)果，這種結(jié)果和司法決定不同。

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No.3：我國觀點——

最廣義解釋：立法是指從中央到地方一切國家機關制定和變動各種不同規(guī)范性文件的活動；

最狹義解釋：立法是指最高國家權(quán)力機關及其常設機關制定和變動法律這種特定規(guī)范性文件的活動；

介于廣狹兩義之間：立法是指一切有權(quán)主體制定和變動規(guī)范性法律文件的活動。

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No.4：什么是立法？

書上定義——立法是由特定的主體，依據(jù)一定職權(quán)和程序，運用一定技術，制定、認可和變動法這種特定社會規(guī)范的活動。

“法的創(chuàng)制”——源于前蘇聯(lián)，比立法的含義更廣，更多強調(diào)理論，包含：法的創(chuàng)立、變更以及同立法相關的諸多事物或現(xiàn)象；

“法的制定”——立法活動的一個方面：同修改、補充、廢止相對應的一種制定新法的活動；

“法的制訂”——立法準備的一個重要階段：以擬訂法案或?qū)τ嘘P方面擬訂的法案加以審議、修改、抉擇和認可為基本內(nèi)容所進行的一種活動；

“法的擬訂”——法的制訂的一個組成部分/初級階段：草擬、訂立法案的活動。

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二、立法的特征

No.5：什么是立法的特征？

書上定義——指立法這一事物的本質(zhì)屬性之所在，是立法所具有的并同其他事物區(qū)別開來的各種共同標識的總和。

包括——

立法是由特定主體進行的活動；

立法是依據(jù)一定職權(quán)進行的活動；

立法是依據(jù)一定程序進行的活動；

立法是運用一定技術進行的活動；

立法是制定認可和變動法的活動。

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第二節(jié) 立法體制

一、立法體制釋義

No.1：什么是立法體制？

書上定義——關于立法權(quán)限、立法權(quán)運行和立法權(quán)載體諸方面的體系和制度所構(gòu)成的有機整體。

地位——一國立法制度最重要的組成部分。

核心——有關立法權(quán)限的體系和制度。

構(gòu)成三要素——

立法權(quán)限的體系和制度：包括立法權(quán)的歸屬、性質(zhì)、種類、構(gòu)成、范圍、限制，各種立法權(quán)之間的關系，立法權(quán)在國家權(quán)力體系中的地位和作用，立法權(quán)和其他國家權(quán)力的關系等方面的體系和制度；

立法權(quán)的運行體系和制度：包括立法權(quán)的運行原則、運行過程、運行方式等方面的體系和制度；

立法權(quán)的載體體系和制度：主要包括行使立法權(quán)的立法主體或機構(gòu)的建制、組織原則、活動形式等方面的體系和制度，還包括上述國家機關中受命完成立法任務的工作機構(gòu)和其他不行使立法權(quán)但參與立法活動的工作機構(gòu)的體系和制度。

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種類——

單一立法體制：立法權(quán)由一個國家機關行使的立法體制，包括單一的一級立法體制和單一的兩級立法體制；

復合立法體制：立法權(quán)由兩個或兩個以上的國家機關共同行使的立法體制，實際上是復合的一級立法體制；

制衡立法體制：建立在立法、行政、司法三權(quán)既相互獨立又相互制約的原則基礎上的立法體制。

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二、中國現(xiàn)行立法權(quán)限劃分體制

No.2：中國現(xiàn)行立法體制特色——

中國的立法權(quán)不是由一個機關行使的，因而不是單一立法體制；

中國的立法權(quán)由兩個以上的機關行使，是指中國存在多種立法權(quán)，如國家立法權(quán)、行政法規(guī)立法權(quán)、地方性法規(guī)立法權(quán)等，它們分別由不同機關行使，而不是同一個立法權(quán)由幾個機關行使，因而不是復合立法體制；

中國立法體制不是建立在分權(quán)制衡的基礎上，因而也不是制衡立法體制；

立法權(quán)限劃分的角度：中央統(tǒng)一領導和一定程度分權(quán)的，多級并存、多類結(jié)合的立法權(quán)限劃分體制。

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國情依據(jù)——

中國的國家性質(zhì)要求由體現(xiàn)人們最高意志的全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)，統(tǒng)一領導全國立法；

中國輻員廣大，人口眾多，各地區(qū)、各民族的經(jīng)濟、文化發(fā)展很不平衡，這種國情決定了不可能單靠國家立法解決各地復雜的問題，還要有立法上的一定程度的分權(quán)，讓有關方面分別制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)和特區(qū)規(guī)范性法律文件等；

現(xiàn)階段中國，經(jīng)濟上實行以國有經(jīng)濟為主導的多種經(jīng)濟形式并存發(fā)展的市場經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，政治上實行民主集中制，這些特點也要求國家在立法體制上一方面堅持中央統(tǒng)一領導，另一方面使多方面參與立法，特別是要正確處理中央和地方的關系；

消除中國國情中負面的歷史沉淀物也要求實行現(xiàn)行立法體制。

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第三節(jié) 立法過程和立法程序

一、立法過程

No.1：什么是立法過程？

書上定義——立法是動態(tài)的和有序的事物，是具有階段性、關聯(lián)性、完整性的活動過程。

三個階段——

立法準備階段；

由法案到法的階段；

立法完善階段。

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A.立法準備——

定義——一般指在提出法案前進行的立法活動，是為正式立法提供條件或奠定基礎的活動。

主體——多為立法權(quán)享有者，也可以立法權(quán)享有者委托的機構(gòu)、組織和人員，還可以是沒有立法權(quán)也沒有被委托但自己希望進行某些立法活動的主體。

B.由法案到法——

定義——法案提出直到法的公布這一系列正式的立法活動所構(gòu)成的立法階段。

主體——能夠行使立法權(quán)的主體。

C.立法完善——

定義——法案變成法之后，為使該法進一步臻于科學化，更宜于體現(xiàn)立法目的和適合不斷變化的新情況，所進行的立法活動和立法輔助工作構(gòu)成的立法階段。

主體——同立法準備階段一樣，不具有確定性。

二、立法程序

No.2：什么是立法程序？

書上定義——立法主體在制訂、認可、修改、補充和廢止法的活動中，所應遵循的法定步驟和方法。

性質(zhì)——規(guī)則性、嚴肅性。

包括——

提出法案——由由立法提案權(quán)的機關、組織和人員，依據(jù)法定程序向有權(quán)立法的機關提出關于制定、認可、變動規(guī)范性法律文件的提議和議事原型的專門活動。

審議法案——在由法案到法的階段，由有權(quán)主體對法案運用審議權(quán)，決定其是否應列入議事日程、是否需要修改以及對其加以修改的專門活動。

表決和通過法案——

表決法案：有權(quán)的機關和人員對法案表示最終的、具有決定意義的態(tài)度。

通過法案：法案經(jīng)表決獲得法定多數(shù)的贊成或同意所形成的一種立法結(jié)果。

公布法——由有權(quán)機關或人員，在特定時間內(nèi)，采用特定方式，將法公之于眾，亦稱法的頒布。

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第四節(jié) 立法的原則

一、立法原則界說

A.立法原則的涵義和功能

No.1：什么是立法原則？

書上定義——立法主體據(jù)以進行立法活動的重要準繩，是立法指導思想在立法實踐中的重要體現(xiàn)。

作用——反映了立法主體在把立法指導思想同立法實踐相結(jié)合的過程中要特別注重什么，是執(zhí)政者立法意識和國家立法制度的重要反映。

立法原則與立法指導思想——

聯(lián)系——

立法指導思想是觀念化和抽象化的立法原則，立法原則是規(guī)范化和具體化的主要的立法指導思想；

立法指導思想要通過立法原則等來體現(xiàn)和具體化，立法原則應根據(jù)立法指導思想等來確定，兩者緊密聯(lián)系；

立法原則和立法指導思想構(gòu)成一定立法的內(nèi)在精神品質(zhì)，它們的本質(zhì)同立法的本質(zhì)是一致的——只有在一定社會意識形態(tài)中占據(jù)主導地位，適合執(zhí)政者需要，為執(zhí)政者所信奉或推崇的思想，才能奉為立法指導思想，并在實踐中體現(xiàn)為立法原則。

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界限——

立法指導思想是為立法活動指明方向的理性認識和重要理論根據(jù)，立法原則是立法活動據(jù)以進行的基本準繩；

立法指導思想主要作用于立法者的思想，通過立法者的思想來影響立法活動，立法原則主要作用于立法者的立法行為，通常直接對立法活動發(fā)揮作用；

立法指導思想和立法原則也有抽象和具體的區(qū)別，不能把兩者完全等同起來，不能以立法指導思想代替立法原則或是相反。

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決定因素——立法原則所體現(xiàn)的意志或立法意識，歸根到底由作為立法主體的執(zhí)政者生活在其中的國情所決定，尤其是由國情因素中的物質(zhì)生活條件所決定的。

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意義——立法堅持一定的原則——

有利于立法主體站在一定的高度來認識和把握立法，使立法能在經(jīng)過選擇的思想理論指導下，沿著有利于執(zhí)政者或立法主體的方向發(fā)展；

有利于從大局上把握立法，將整個立法作為一盤棋來運作，集中地、突出地體現(xiàn)執(zhí)政者的某些重要意志；

有利于協(xié)調(diào)立法活動自身的種種關系，統(tǒng)一立法的主旨和精神，使各種立法活動有一種一以貫之的精神品格在發(fā)揮作用；

有利于實現(xiàn)立法的科學化，使立法活動按規(guī)律進行，在現(xiàn)代社會，立法指導思想和基本原則一般都注意包含科學立法、按規(guī)律立法的內(nèi)容。

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B.立法原則的發(fā)展和種類

No.2：中國立法總的基本原則

最重要原則——

法治原則

民主原則

科學原則

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No.3：中國立法的具體原則

國家/中央立法——

最高立法原則

統(tǒng)攬大局原則

模范立法原則

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地方立法——

需要實行地方立法和可能實行地方立法相結(jié)合原則

本地立法特色和國家立法大局相結(jié)合原則

自主立法和執(zhí)行立法、補充立法和先行立法相結(jié)合原則

不同主體立法——同本主體的性質(zhì)、地位和職權(quán)范圍相適應的立法原則。

不同法的形式和不同部門法的立法——同自身特點相適宜的立法原則。

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啟示：明確立法原則是發(fā)展變化的，是具有多種層次和類別的，就要求立法者不能用靜止的眼光，從單一的層面或角度來談論和堅持立法原則，而應適時地從整個立法和個別立法相結(jié)合的角度堅持立法基本原則。

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二、中國立法的基本原則

No.4：中國立法制度特色

表現(xiàn)——

是以《立法法》這種專門規(guī)制立法活動的憲法性法律，集中系統(tǒng)地確立了立法應遵循的若干基本原則；

這些原則不僅以觀念形態(tài)，而且也以法律制度形式存在著；

在一定程度上實現(xiàn)了立法基本原則的法律化和制度化。

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《立法法》的總則——

（共6個條文，4個直接規(guī)定了中國立法的基本原則）

憲法原則

法治原則

民主原則

科學原則

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特點——

在《立法法》這樣專門規(guī)定立法制度的法律中，集中系統(tǒng)地確立起來；

立法基本原則在中國進入了正式的立法制度領域；

成為人們在立法實踐中所須遵循的準則；

意義：至此，中國立法的基本原則就有了觀念化的形式和法律制度形式這樣的雙重存在形式。

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A.憲法原則

地位——

憲法是萬法之法，也是其他所有法律和法規(guī)直接或間接的立法基礎；

各國立法非常強調(diào)正確處理立法同憲法的關系，強調(diào)立法應以憲法為根據(jù)或不得同憲法相抵觸——中國立法也自當如此。

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意義——

立法遵循法治原則，首先就是遵循憲法原則；

立法應當遵循憲法原則，是當今各國立法最基本的準則；

從《立法法》的規(guī)定看，中國立法應遵循的憲法原則，更主要的是政治原則，即執(zhí)政黨在社會主義初級階段的基本路線。

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B.法治原則

內(nèi)容和要求——

一切立法權(quán)的存在和行使都應有法的根據(jù)，立法活動的絕大多數(shù)環(huán)境都依法運行，立法主體進行活動，其行為應以法為規(guī)范，行使法定職權(quán)，履行法定職責；

規(guī)范立法制度和立法活動的法，應充分反映人們的意愿，有利于立法發(fā)展，有利于社會進步，有利于保障人類的各種基本權(quán)利；

關于立法方面的法，在立法活動中具有最高地位和權(quán)威，獲得普遍服從，任何立法主體違反了它都要受到應有的追究。

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意義——

反映了現(xiàn)今各國立法的法治原則的共性，也突出地反映了中國的國情特色；

立法應堅持法制統(tǒng)一原則，是單一制國家區(qū)別于聯(lián)邦制國家的一個重要特征。

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C.民主原則

涵義和內(nèi)容——

立法主體具有廣泛性；

立法內(nèi)容具有人民性；

立法活動過程和立法程序具有民主性。

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意義——

實現(xiàn)人民主權(quán)所必需；

反映人民意志和客觀規(guī)律所必需；

對立法實行有效的監(jiān)督和制約、防止濫用立法職權(quán)、個人獨斷或不盡立法職守所必需。

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要求——

從國情出發(fā)，建立較為完備的民主立法制度；

根據(jù)國情，在觀念和制度的結(jié)合上堅持立法的民主原則；

注意民主和集中相結(jié)合。

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D.科學原則

要求——

需要實現(xiàn)立法觀念的科學化和現(xiàn)代化；

需要從制度上解決問題；

更具直接意義的是要解決方法、策略和其他技術問題。