北京刑事辯護律師：組織、領導傳銷活動罪的認定與辯護

傳銷是被禁止的擾亂經濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。輕則予以行政處罰，重則以組織、領導傳銷活動罪（為便于表述，以下簡稱“傳銷罪”）定罪處罰。

刑法規(guī)定，騙取財物是本罪的犯罪構成要件，屬于行為人的犯罪目的。故，我們認為不具有騙取財物目的的經營型傳銷不構成傳銷罪。而且只有詐騙型傳銷中的組織者和領導者才構成傳銷罪。

一、禁止傳銷的原因

傳銷就是以發(fā)展人頭為經營模式，以被發(fā)展人頭繳納的“入門費”為收入來源和計酬依據，進而牟取非法利益的行為。以傳銷模式開展經營違背市場運行基本要求，根本不具有可持續(xù)性，加入人員肯定有限，而一旦加入人員停滯，鏈條就會斷裂。一旦傳銷鏈條斷裂，將會發(fā)生群體性事件，波及和裹挾大量人員和行業(yè)。這就是傳銷活動被禁止的原因所在。

雖說雪崩時每一片雪花都不是無辜的。但是，在傳銷罪中，只有組織者和領導者才會被定罪處罰，即在其中起發(fā)起、策劃、操縱作用，承擔管理、協(xié)調、宣傳、培訓職責，以及其他對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大等起關鍵作用的人員。

二、傳銷罪的認定

傳銷罪指的是，以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的行為。根據規(guī)定，傳銷罪只處罰組織者和領導者。

根據刑法規(guī)定，認定傳銷罪應當從收入來源、組織形式、計酬方式三個特征，以及騙取財物的根本目的綜合審查認定。

（一）收入來源

企業(yè)的收入來源肯定來自于銷售產品、提供服務，而在傳銷組織中，組織和每層級人員的收入來源實質均以發(fā)展人頭為盈利基礎，這是傳銷罪的基本特征。傳銷罪中的收入來源是被發(fā)展人員繳納的“入門費”，沒有商品、服務或者以道具商品為幌子開展經營、發(fā)展人員。

互聯(lián)網信息時代，線上銷售成為常態(tài)，微商、電商成為主流，且合法經營與傳銷犯罪行為并行。對于這種收入來源混合的情況，即既存在銷售產品又存在以銷售商品為幌子的傳銷行為的，則通常通過區(qū)分各收入占總收入比例綜合認定行為性質。

之所以將收入來源作為傳銷罪的基本特征，是認定犯罪客觀方面的體現(xiàn)。盈利是市場主體的必然行為，也是追求的結果。所以，通過對客觀結果分析判斷更容易辨析行為性質。

（二）組織形式

在開展經營時，必然需要組建一定的組織構架，比如總經理、部門經理、部門成員等，同時有職能部門的配合，比如行政、財務部門等。在組織形式方面，傳銷罪中的組織形式迥異于一般市場主體。

因為下線人員就是“商品”的購買者，故以拉人頭、繳納“入門費”為收入來源的組織，自然要求成立金字塔式的層級，只有如此才能發(fā)展更多的下線人員，才能獲取更多的“入門費”。

根據規(guī)定，傳銷罪中的層級和人員數(shù)量要求達到三級以上和三十人以上，此時就到達立案追訴標準了。

（三）計酬依據

上線業(yè)績是以下線以及下線的下線的業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?，這是“團隊計酬”的模式。而在傳銷組織中，業(yè)績就是“入門費”。進一步講，不僅傳銷組織的收入來自于“入門費”，各級會員的收入也都來自于“入門費”。如果沒有商品和服務，僅以“入門費”為收入來源和計酬依據的，那是典型的傳銷行為模式。

根據規(guī)定，形式上采取“團隊計酬”方式，但實質上屬于“以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據”的傳銷活動，應當以傳銷罪定罪處罰。

需要提別說明的是，“團隊計酬”本身不違法，但若以銷售產品、提供服務為幌子收取“入門費”，并依此作為計酬或者返利依據的，則屬于傳銷罪打擊之列。

（四）騙取財物的目的

傳銷不具有銷售產品和提供服務的本質。刑法和《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字(2013)37號，以下簡稱《意見》）均將“騙取財物”作為本罪的構成要件。目的為了騙取財物，自然就存在欺詐的行為，包括“采取編造、歪曲國家政策，虛構、夸大經營、投資、服務項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段”。

我們認為，在“騙取財物”目的的指示下，才會有前述系列特征。所以，特征是表象，是具體表現(xiàn)，目的才是本質。只不過這種騙取財物的形式與詐騙犯罪不同而已。

三、是不是所有的傳銷行為都入罪

（一）詐騙型傳銷行為才入罪

經營型傳銷與詐騙型傳銷之別在于采取何種手段禁止。前一種通常由《禁止傳銷條例》規(guī)制，后一種則屬于《刑法》《意見》所要規(guī)制的犯罪行為。

辯護律師認為，傳銷入罪的基本要件是要有騙取財物的目的。

《意見》規(guī)定，“以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁膯渭兊摹皥F隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理?！苯箓麂N行為主要在于此種模式的社會危害性，而且組織規(guī)模越大危害越大?！缎谭ā穼Ⅱ_取財物作為構罪要件，《意見》和《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（簡稱《立案標準規(guī)定（二）》）同樣規(guī)定“騙取財物”是刑事處罰和立案追訴標準。所以，辯護律師認為，無騙取財物目的的傳銷行為受行政法律所規(guī)制，不是犯罪行為。

需要特別說明的是，傳銷罪并不必然要求參與者認識到自己被騙?！皡⑴c傳銷活動人員是否認為被騙，不影響騙取財物的認定。”

（二）組織者、領導者才會被以傳銷罪追究刑事責任

只有組織者和領導者才會獲罪，《意見》規(guī)定，下列人員為組織者、領導者：1.在傳銷活動中起發(fā)起、策劃、操縱作用的人員；2.在傳銷活動中承擔管理、協(xié)調等職責的人員；3.在傳銷活動中承擔宣傳、培訓等職責的人員；4.曾因組織、領導傳銷活動受過刑事處罰，或者一年以內因組織、領導傳銷活動受過行政處罰，又直接或者間接發(fā)展參與傳銷活動人員在十五人以上且層級在三級以上的人員；5.其他對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大等起關鍵作用的人員。

以單位名義實施傳銷罪的，對于受單位指派，僅從事勞務性工作的人員，一般不予追究刑事責任。

四、以案釋法，緊扣犯罪構成要件，達到最佳辯護效果

（一）因存在以道具商品為名開展傳銷行為而涉嫌犯罪的，應當審查商品價值、參與者目的等綜合認定（上海市第一中級人民法院|(2022)滬01刑終244號）

法院查明事實簡介：XX公司通過市場推廣會、微信平臺宣傳等手段，誘使他人加入“SSC共享生活圈”，以購買一份人民幣990元的固體飲品作為成為會員的入門條件，并讓會員積極發(fā)展其他人員加入，由被發(fā)展人員通過購買固體飲品990元獲得再發(fā)展人員的資格，形成上下線關系。XX公司承諾，會員若發(fā)展下線人員，下線人員購買一份990元產品，會員可連續(xù)365日每日獲得16元的孵化券，下線人員若再發(fā)展下下線人員，下下線人員購買一份990元產品，會員可連續(xù)365日每日獲得2元的孵化券，所獲孵化券可扣除8％平臺手續(xù)費后通過“SSC共享生活圈”平臺提現(xiàn)。2018年8月27日，XX公司因資金鏈斷裂停止返利提現(xiàn)。

在本案中，法院認定該商品為道具商品或者以該商品為幌子而開展傳銷活動。但是，我們認為，法院應對固體飲品進行價格鑒定，以證明商品實際價格與銷售價格差距甚遠，由此證明行為人是以銷售商品為幌子收取付入門費，參與者實質上根本不存在市場需求的消費行為。這是認定構成犯罪的基礎。

如果能夠確定為了通過道具商品騙取財物的事實，就已經具備了構成傳銷罪的基礎。然后，再證明行為同時具備層級、人數(shù)等要件的，按照傳銷罪定罪出處罰是符合罪刑法定原則的。

辯護律師認為，是否構成傳銷罪，重點審查的是通過收入來源來審查款項的性質和行為人的主觀目的，從證據角度來看，應結合商品價值、參與者的消費認知等綜合判斷。

（二）以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁膯渭兊摹皥F隊計酬”式傳銷活動，不應作為犯罪處理（廣西壯族自治區(qū)柳州市中級人民法院|(2022)桂02刑終143號）

法院查明事實簡介：云聯(lián)商城宣稱“消費全返”，通過網站、微信、培訓會、商學院授課等途徑宣傳推廣發(fā)展會員。同時規(guī)定，要享受消費返還必須先成為會員。參與人員通過云聯(lián)商城或者推薦人的推廣二維碼等即可注冊成為普通會員，并獲得一個注冊ＩＤ，系統(tǒng)根據推薦關系自動識別記錄并鎖定上下線關系，從而形成自上而下、多層級、金字塔型的組織結構。

平臺設置了線上、線下兩種交易模式，并根據不同級別的會員返利、計酬規(guī)則，同時設置了“提成”“嘉獎”積分獎勵制度。后臺系統(tǒng)會根據上下線層級關系自動計算、分配上線各層人員獲得的傭金,傭金在商城用戶界面以積分形式表示，上線人員可以申請?zhí)岈F(xiàn)。

《意見》第五條第二款明確“以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁膯渭兊摹畧F隊計酬’式傳銷活動，不作為犯罪處理。”辯護律師認為，以案例中的商業(yè)模式開展經營活動的并不應當被當然認定為犯罪。認定構成傳銷罪的前提是需要審查是否真實銷售產品、提供服務的經營目的，以及通過審查銷售者（參與者）的消費目的等綜合認定。如果僅僅采取了“團隊計酬”模式開展經營而存在真實銷售等經營行為的，則不構成傳銷罪。如果確實需要處罰的，也僅能予以行政處罰。

（三）達不到立案追訴標準或者無證據證明達到立案追訴標準的，依法不起訴（甘肅省兩當縣人民檢察院|兩檢公訴刑不訴（2020）9號）

公安機關移送案情簡介：李某被“古秘藏”公司授權為某縣負責人，打著精準扶貧項目的稱號，以互聯(lián)網＋實體＋三農＋三創(chuàng)＋分享經濟為口號，實施靜態(tài)模式：在公司商城中間接或直接消費19600元可獲得同等價位的商品，就成為本公司的VIP會員，開始享受全球新增業(yè)績10％的分紅。同時實施動態(tài)模式：成為VIP會員后，分享新客戶進公司商城消費，可以享有四項獎項。通過以上操作，純收入可達69％。

經魯某（李某下線）發(fā)展加入“西安古秘藏電子商務有限公司”組織后，向不特定人員宣傳“古秘藏”項目，并發(fā)展下線獲取返利，至“古秘藏”項目平臺關閉。檢察院經二次退回補充偵查，認為現(xiàn)有證據仍然達不到立案追訴標準，依法決定對魯某作不起訴處理。

《立案標準規(guī)定（二）》第七十條規(guī)定，涉嫌組織、領導的傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的，對組織者、領導者，應予立案追訴。其中，下列人員可以認定為傳銷活動的組織者、領導者：1.在傳銷活動中起發(fā)起、策劃、操縱作用的人員；2.在傳銷活動中承擔管理、協(xié)調等職責的人員；3.在傳銷活動中承擔宣傳、培訓等職責的人員；4.因組織、領導傳銷活動受過刑事追究，或者一年內因組織、領導傳銷活動受過行政處罰，又直接或者間接發(fā)展參與傳銷活動人員在十五人以上且層級在三級以上的人員；5.其他對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大等起關鍵作用的人員。

《刑法》和《意見》規(guī)定，如果不是組織者、領導者，不應當被追究刑事責任，或者以單位名義實施組織、領導傳銷活動犯罪的，對于受單位指派，僅從事勞務性工作的人員，一般也不予追究刑事責任。

辯護律師認為，認定構成傳銷罪要求首先認定該組織屬于傳銷組織，其次行為人為傳銷組織的組織者、領導者，第三要求以騙取財物為目的。綜合審查以上多種因素才可以定罪處罰。

（五）本罪是故意犯罪，無犯罪故意的不構成本罪（廣西壯族自治區(qū)貴港市港南區(qū)人民檢察院|港南檢刑不訴〔2021〕Z5號）

公安機關移送案情簡介：魏某為財務總監(jiān)，負責對公司開設對公銀行、支付寶賬戶的管理，對收取參與者購買產品的款項、資金支出明細的登記造冊、對公司運營平臺產品、流程的合規(guī)性提出建議。負責與該網絡公司技術總監(jiān)黃某對接確認財務稅收模式及向王某匯報公司的收支情況，按總公司要求同步財務報銷模板。在該傳銷體系中起管理、協(xié)調作用。

檢察院經審查并退回補充偵查，認定犯罪嫌疑人魏某對平臺的運營模式及返利規(guī)則均不知情，僅負責記錄公司對公賬戶進賬信息、依據秦某指示向總公司轉賬。檢察院認為公安局認定的犯罪事實不清、證據不足，不符合起訴條件。依法決定對魏某不起訴。

明知行為會發(fā)生危害社會的結果，并希望或者放任結果發(fā)生而構成犯罪的，是故意犯罪。傳銷罪是故意犯罪，通俗講“明知故犯”才構成犯罪。反之，如果行為人不知情，則不構成犯罪。辯護律師認為，在辯護時，應當關注行為人的認識因素和意志因素，如果行為人根本不知情（不具備認識因素），就沒有犯罪故意，根本談不上構成本罪。

通過分析傳銷罪的構成要件，辯護律師認為，具有騙取財物目的的傳銷行為才會構成本罪。在認定符合本罪構成要件的前提下，才涉及到審查某一行為人在犯罪中的地位、作用等，認定其是否屬于傳銷組織的組織者、領導者，不屬于的不應當被定罪處罰。如果在銷售產品、提供服務過程中，采用了“團隊計酬”等傳銷模式開展生產經營活動的行為，不應認定構成犯罪。如果確實需要予以處理的，可以通過行政手段予以處理。辯護律師認為，尤其是在有真實產品、服務的情形下，只是采用的商業(yè)模式為“團隊計酬”模式的，更應當保持刑法謙抑性的法律性質，避免刑事打擊擴大化。