前 言

擔保制度部分一直是民法學科中的重點，也是難點，掌握好擔保相關規(guī)則并不容易，請大家在該部分上稍微多花費一些時間，確保攻克大部分基礎知識和難點，就可以足夠應付考試。

第二十四章 擔保物權總論

01擔保物權概述

（一）擔保物權的概念與特征

1.擔保物權的概念

概念注意P453對擔保物權客體的介紹。

擔保物權原則上其標的物應當特定化，亦即擔保財產(chǎn)應為“特定的物” (《民法典》第 114 條第2款）。不過，基于交易的需要，也例外地承認在設定時不特定但在實現(xiàn)時特定的財產(chǎn)之上亦可成立擔保物權?！睹穹ǖ洹返?96條關于浮動抵押權的規(guī)定、第 440 條關于將來的應收賬款出質(zhì)的規(guī)定即其著例。擔保物權的標的物（客體）包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)，法律規(guī)定權利作為擔保物權客體的，依照其規(guī)定。準此，《民法典》第386條將擔保物權的客體稱為“擔保財產(chǎn)”，而非“擔保物”，以涵蓋權利作為客體的情形。

2.擔保物權的特征

重點把握P454對擔保物權從屬性的介紹及P455對物上代位性的介紹（特別是最后一段的補充），對從屬性的介紹是重中之重。

（二）擔保物權的功能化

重要，掌握P456對功能主義擔保觀的介紹。結合王利明老師關于擔保物權制度的現(xiàn)代化與我國民法典的亮點（下）（見中國民商法律網(wǎng)公眾號推送）掌握。

（三）擔保物權的分類

P456提及了擔保物權中三種非典型類型（融資租賃交易中的所有權、所有權保留交易中的所有權和保理交易中的應收賬款）。

P458新增非典型擔保物權和典型擔保物權的分類，了解非典型擔保物權制度的例示。

各類分類主要記住相應分類下的具體擔保物權及分類的實益。

02擔保合同

（一）擔保物權設立與擔保合同的關系

結合我國關于法律行為物權變動的一般規(guī)則把握，注意理清楚不同擔保物權的物權變動模式、登記對不同擔保物權的意義。

（二）擔保合同的形式與內(nèi)容

1.形式：記住擔保合同應當采取書面形式即可。

2.內(nèi)容：《民法典》關于擔保合同內(nèi)容的規(guī)定具有倡導性，但部分條款為必備條款，缺乏將導致?lián)：贤怀闪ⅰ?/p>

（1）被擔保債權的特定化

（2）擔保財產(chǎn)的范圍及其特定化

P459-P461內(nèi)容均很嚴重，必須掌握。

（三）擔保物權的擔保范圍

P482強調(diào)《民法典》第389條確立的法定擔保范圍為缺省規(guī)則。

1.擔保物權的法定擔保范圍

（1）主債權：增加附條件的債權和已過訴訟時效的自然債權。注意，被擔保債權的數(shù)額完全可以大于抵押財產(chǎn)的價值，超出抵押財產(chǎn)價值的部分為普通債權，抵押人不負擔保責任。

（2）利息

增加了《民間借貸規(guī)定》第26條第1款對于民間借貸利率的限制性規(guī)定。明確，約定利息超過4倍雖然仍可登記，但在債權實現(xiàn)時，超過4倍部分無效，債權人對此不享有債權請求權，也更無從主張優(yōu)先受償權。

法定利息部分增加對遲延利息的介紹（P462底端至P463頂部），明確遲延利息作為債務人不履行金錢債務的損害賠償金也屬于擔保范圍。

（3）損害賠償金

損害賠償金雖為法定債務，但仍可因當事人約定而將其排除于擔保范圍之外。

在賠償數(shù)額上，在法律沒有特別規(guī)定或者當事人沒有約定的情況下，應按照完全賠償原則確定具體賠償數(shù)額。賠償全部損失（現(xiàn)實損失+可得利益損失），但可得利益損失的范圍納入擔保范圍時，應當受到可預見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等的限制。

2.擔保物權的約定擔保范圍

結合擔保物權的從屬性把握本部分。注意雖然《民法典》第389對擔保范圍的規(guī)定屬于任意性規(guī)定，但也不意味著約定擔保范圍可脫逸出法定擔保范圍而自由約定。

擔保物權的從屬性體現(xiàn)之一即為擔保范圍的從屬性。當事人在擔保合同中就擔保范圍的例外約定，應僅限于擔保責任的范圍或數(shù)額小于主債務，或擔保責任之強度低于主債務的情形。

擔保人承擔擔保責任之后，自得向主債務人追償，該追償權以擔保人代償金額為限，但同時受到主債務的限制。但就物上保證人的代償金額而言，因本條所定擔保范圍中包括“保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權的費用”，必然超過主債務。此部分代償金額為保全和實現(xiàn)擔保物權所必需，雖超過主債務，但亦屬追償范圍。

3.擔保范圍的物權效力

結合《九民紀要》對登記簿記載的擔保范圍和合同約定的擔保范圍不一致時的處理方式把握本部分內(nèi)容。P464-P465

（四）流質(zhì)契約的效力

P465-P466重點把握對流質(zhì)契約態(tài)度的變化。

03 擔保物權的消滅

重點掌握P469-P470關于主債權訴訟時效期間經(jīng)過對擔保物權的影響。

第二十五章 抵押權

01抵押權概述

本部分無重要新增。

02抵押權的設立

（一）抵押當事人

1.P474在“公司的抵押人資格問題”新增對《公司法》第16條、《民法典》第61條第3款、《民法典》第503條觀點的介紹，結合歷年真題把握。

《民法典》第61條第3款僅為法定代表人代表權的約定限制，自不能作為法定代表人超越代表權的法定限制（《公司法》第16條）所為法律行為的效力的判斷規(guī)則。

《公司法》第16條在性質(zhì)上即屬權限規(guī)范，既不屬于效力性強制性規(guī)定，也不屬于管理性強制性規(guī)定，違反該條的法律后果并不直接導向擔保合同的效力評價。就此，《民法典》第 153 條第1款前句并無首先適用的余地。

法定代表人超越代表權的法定限制所訂立的擔保合同，法院應當依據(jù)《民法典》第 503 條關于法定代表人越權代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權人是否善意分別認定擔保合同對公司是否發(fā)生效力：債權人為善意的，擔保合同對公司發(fā)生效力，在擔保合同對公司發(fā)生效力的情形之下，進一步依據(jù)民事法律行為效力判斷規(guī)則認定擔保合同的效力；債權人為惡意的，擔保合同對公司不發(fā)生效力。

2.機關法人、公益非營利法人 、非法人組織的抵押人資格問題

《民法典》第399條第3項只是限定學校、幼兒園、醫(yī)療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他公益設施不得抵押。從反面解釋，這等于是解禁了或者說放開了登記為營利法人的民辦教育機構等主體的抵押財產(chǎn)的限制，這意味著登記為營利法人的民辦學校、醫(yī)療機構、幼兒園等，可以將自己所有的財產(chǎn)用于擔保，不再受到嚴格的法律限制。《民法典擔保部分司法解釋征求意見稿》第5條第2款持同樣的立場。

（一）抵押財產(chǎn)

結合《民法典》把握抵押財產(chǎn)范圍變化即可。

（三）抵押權登記

未列明部分無變化。

未登記不動產(chǎn)抵押權的效力（P479-P480），重點掌握。

03抵押權的效力

（一）抵押權的效力范圍

P482代位物部分新增抵押財產(chǎn)轉讓所得價金。

(二）抵押權對抵押權人的效力

1.抵押權人的優(yōu)先受償權

P483注意抵押權人的優(yōu)先受償權的例外情形。

《民法典》第386條“法律另有規(guī)定的除外”主要涉及以下情形：《民法典》關于競存擔保物權優(yōu)先順位規(guī)則的特別規(guī)定、《民法典》合同編關于建設工程價款優(yōu)先受償權的特別規(guī)定、《企業(yè)破產(chǎn)法》上關于破產(chǎn)分配的特別規(guī)定、《海商法》和《民用航空法》上關于船舶優(yōu)先權和民用航空器優(yōu)先權的特別規(guī)定、《稅收征收管理法》上關于稅收優(yōu)先權的特別規(guī)定等。

2.抵押權人的順位權

（1）抵押權順位固定主義與抵押權順位升進主義

P483新增了對抵押權順位固定主義和順位升進主義的介紹，前者產(chǎn)生于保全型的抵押權體系，而后者產(chǎn)生于投資型的抵押權體系。

《民法典》第393條關于主債權消滅則擔保物權消滅規(guī)定結合《民法典》第414條，可看出我國采抵押權順位升進主義，但依《九民紀要》第57條，對于借新還舊情形中，舊貸擔保人繼續(xù)為新貸提供擔保的，仍承認順位固定主義。

（2）抵押權順位的確定和處分

P484-P485較第7版進行了擴寫，但比較簡單，理解即可。

3.抵押權人的保全權

注意P486對抵押權人損害賠償給付請求權最后幾句話強調(diào)，

“加害人應當向抵押權人作出賠償給付或者提存至第三人，加害人不得以對抵押人的賠償為由來對抗抵押權人。否則，加害人必須再次對抵押權人進行賠償給付。但是這種情況以加害人明知抵押權的存在為前提?！?/p>

（三）抵押權對抵押人的效力

1.抵押人對抵押財產(chǎn)的處分權

P487-P488注意《民法典》第410條對《物權法》第191條的全面修正，承認了抵押權的追及效力，承認抵押權存續(xù)期間，抵押人可以轉讓抵押財產(chǎn)，抵押權不因抵押財產(chǎn)的轉讓而受損害。該部分要重點掌握。

從《民法典》第406條中“當事人另有約定的，按照其約定”的位置來看，當事人之間關于禁止或附條件轉讓抵押財產(chǎn)的約定，僅在抵押合同當事人之間發(fā)生效力。抵押財產(chǎn)轉讓的，抵押權仍具追及效力。這一解釋結論，與《民法典》第545條第2款“當事人約定非金錢債權不得轉讓的，不得對抗善意第三人。當事人約定金錢債權不得轉讓的，不得對抗第三人”的規(guī)范意旨相一致。（這里要注意，雖然課本未明確指出，但應是類推適用非金錢債權情形，當事人間關于禁止抵押財產(chǎn)轉讓的約定不得對抗善意第三人，抵押權人此時不得就抵押財產(chǎn)主張優(yōu)先受償權）

把握通知抵押權人的兩個作用。注意P488提示的“抵押財產(chǎn)轉讓可能損害抵押權”的情形。

2.抵押人的出抵權

P489強調(diào)允許重復抵押，理解即可。

3.抵押人的求償權和清償承受權

注意增加了“清償承受權”。物上保證人以自己的抵押財產(chǎn)為抵押權人實現(xiàn)抵押權和債權后，可類推適用《民法典》第700條。

04抵押權的實現(xiàn)

注意P491強調(diào)抵押權實現(xiàn)條件不局限于債務人到期不履行債務，還包括發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形。

在《民法典》已將違約不局限于債務人到期不履行債務，還包括預期違約，實現(xiàn)抵押權的條件亦不應僅局限于債務人到期不履行債務。即使債務未到期，但債務人的某些行為己表明其將不履行債務，此時，抵押權人仍應待到債務到期時才能實現(xiàn)抵押權，對抵押權人多有不利。但應當注意的是，這里約定的實現(xiàn)抵押權的情形應當排除輕微違約的情形。

05不動產(chǎn)抵押權的特別規(guī)則

（一）不動產(chǎn)抵押中的“房地一體”規(guī)則

1.不動產(chǎn)抵押中的“地隨房走”

注意P494涉及的“占用范圍”的三種情形，理解即可。

2.不動產(chǎn)抵押中的“房隨地走”

注意對《民法典》第397條第1款“土地上的建筑物”中的“建筑物”的擴張解釋。

3.房地單獨抵押的效力

理解即可。《民法典》第397條第2款“視為一并抵押”

4.房地分別抵押的效力

不能僅依分別抵押認定抵押合同無效，房地分別抵押時建筑物抵押權和建設用地使用權抵押權依登記先后確定其順位。

（二）土地承包經(jīng)營權、土地經(jīng)營權抵押權

1.“兩權分離”之下的融資擔保財產(chǎn)

《民法典》未明示認可但也未反面排除土地承包經(jīng)營權作為抵押財產(chǎn)。承包農(nóng)戶用以擔保融資的標的財產(chǎn)仍為土地承包經(jīng)營權。掌握P496-P497列明的兩個理由。

2.土地經(jīng)營權融資擔保的體系定位

P497-P498把握土地經(jīng)營權上設立的擔保物權屬于權利抵押的理由。

（1）從《民法典》就權利擔保物權的體系安排來看，不動產(chǎn)權利納入權利抵押范疇，動產(chǎn)性權利納入質(zhì)押擔保范疇，解釋上只有和質(zhì)權性質(zhì)不相抵觸的財產(chǎn)權才可作為質(zhì)權客體。有以 不動產(chǎn)權利設定質(zhì)權，需移轉登記才可取得對世效力，與質(zhì)權定限物權屬性矛盾，因此不動產(chǎn)權利不得為權利質(zhì)權的標的財產(chǎn)。

從體系解釋的視角，《民法典》第342條規(guī)定明確將自土地所有權派生的土地經(jīng)營權的融資擔保定位為“抵押”。這一規(guī)則同樣可以類推適用于從土地承包經(jīng)營權派生出的土地經(jīng)營權?！睹穹ǖ洹返?81條規(guī)定已經(jīng)間接地規(guī)定了土地經(jīng)營權抵押，結合第395條抵押客體的法不禁止即自由原則，土地經(jīng)營權自然可以抵押。第 418 條規(guī)定（允許集體所有土地的使用權抵押）也將土地經(jīng)營權擔保定性為“抵押”。

3.土地承包經(jīng)營權、土地經(jīng)營權抵押權的設立

《農(nóng)村土地承包法》第47條第2款明定：＂擔保物權自融資擔保合同生效時設立。…… 未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！边@一規(guī)則適用于同條第1款中的兩類抵押權：土地承包經(jīng)營權抵押權和土地經(jīng)營權抵押權。

4.土地承包經(jīng)營權、土地經(jīng)營權抵押權的實現(xiàn)

土地承包經(jīng)營權抵押權的實現(xiàn)，依《農(nóng)村土地承包法》第47條第3款的規(guī)定，由土地承包經(jīng)營權派生出土地經(jīng)營權，以流轉價款或經(jīng)營收益優(yōu)先受償。此即強制執(zhí)行法上的強制管理和收益執(zhí)行方式。

掌握P498對這兩種執(zhí)行方式的介紹。

06動產(chǎn)抵押權的特別規(guī)則

（一）動產(chǎn)抵押權及其社會作用

記住一句話即可?！睹穹ǖ洹穼⑵鹬鴵９δ艿姆堑湫蛣赢a(chǎn)擔保交易與動產(chǎn)抵押交易在規(guī)則上作了類似的設計，統(tǒng)一適用登記對抗規(guī)則，均規(guī)定“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人“，為動產(chǎn)擔保交易其他規(guī)則的一體化提供了解釋前提。

（二）統(tǒng)一的動產(chǎn)和權利擔保登記制度

掌握P502的人的編成主義和物的編成主義。

（三）動產(chǎn)擔保權登記對抗規(guī)則的理解

1.所有權保留交易中出賣人對標的物的所有權、融資租賃交易中出租人對租賃物的所有權，實際上已經(jīng)”功能化”為擔保權，不再是《民法典》物權編意義上的所有權，其權利內(nèi)涵更接近于動產(chǎn)抵押權這一定限物權。

2.動產(chǎn)擔保物權的性質(zhì)與對抗的理解

理解未登記動產(chǎn)擔保權為物權，與無擔保債權人之間不發(fā)生對抗關系，所謂未登記的動產(chǎn)擔保權可以對抗無擔保債權人，只是一種便宜說法。

3.未登記動產(chǎn)擔保權可得對抗的第三人的客觀范圍與主觀范圍

P503-P505掌握。

4.正常經(jīng)營活動中的買受人規(guī)則的解釋與適用（掌握）

《民法典》第404條將原僅限于浮動抵押交易的正常經(jīng)營活動中的買受人規(guī)則上升為普遍適用于動產(chǎn)抵押交易的一般規(guī)范。

（1）“正常經(jīng)營活動”

1）擔保人的正常經(jīng)營活動；2）該抵押人須以銷售與標的物同種類的動產(chǎn)為業(yè)；3）交易標的物在性質(zhì)上屬于“原材料、半成品、產(chǎn)品”（存貨）。交易標的物應屬具有市場流通性的種類物（原材料、半成品、產(chǎn)品）。當然，交易標的物是否構成存貨，尚須對所銷售的標的物與出賣人（擔保人）的正常經(jīng)營范圍進行比較。

（2）“已支付合理價款”

不以支付金錢為限，各種替代金錢的方式也包括在內(nèi)。

（3）不以買受人主觀善意為適用前提

（4）《民法典》404構成403的特別規(guī)定

（5）可準用于所有權保留交易和融資租賃交易

在準用時，該條中抵押人（出賣人）的正常經(jīng)營活動，應指所有權保留交易中的買受人、融資租賃交易中的承租人。

07浮動抵押權的特別規(guī)則

（一）浮動抵押權的概念和特征

1.p507增加一段對浮動抵押制度理論前提的介紹，強調(diào)物權特定原則的緩和，使得擔保物權不局限于設定時擔保財產(chǎn)必須特定，只要擔保財產(chǎn)在擔保物權實行時是特定的，擔保物權仍得行使。

2.浮動抵押權的特征：注意p508對“結晶”的簡單介紹，以及抵押人新增加的財產(chǎn)并部自動歸入固定抵押權的效力范圍。

（二）浮動抵押權的設定

1.p508浮動抵押財產(chǎn)的范圍：增加對抵押人處分抵押財產(chǎn)的應收帳款納入浮動抵押財產(chǎn)范圍的解釋路徑，通過《民法典》第406條第2款。

2.p509浮動抵押權的登記：新增三段對浮動抵押登記書具體記載的介紹。了解段首句即可。

其他無修改。

08最高額抵押權的特別規(guī)則

注意比較最高額抵押權與浮動抵押權的確定制度。

本部分沒有實質(zhì)性新增。

第二十六章 質(zhì)權

01質(zhì)權概述

（一）質(zhì)權的概念與特征

注意p517對不動產(chǎn)權利不得為權利質(zhì)權的標的財產(chǎn)的介紹。

（二）質(zhì)權的類型

注意p517-p518對動產(chǎn)質(zhì)權和權利質(zhì)權客體、留置功能差別的描述。

02動產(chǎn)質(zhì)權

（一）動產(chǎn)質(zhì)權的效力

1.動產(chǎn)質(zhì)權對出質(zhì)人的效力：p522新增“請求及時行使質(zhì)權的權利”。將“物上保證人的追償權”修改為“物上保證人的求償權與清償承受權”。

注意結合增補講義重點掌握物上保證人的清償承受權。

（二）動產(chǎn)質(zhì)權的實現(xiàn)

動產(chǎn)質(zhì)權實現(xiàn)的條件：p522-p523新增，作為基礎知識掌握。

03權利質(zhì)權

（一）可以出質(zhì)的權利

1.“須有可讓與性”中的“2.當事人約定不得轉讓的權利”新增了例子《民法典》第545條第2款，該款很重要，要重點理解和把握。

2.“須為適于設質(zhì)的權利”中的“應收賬款”修改為“現(xiàn)有或者將有的應收賬款”。

（二）票據(jù)質(zhì)權

1.票據(jù)質(zhì)權的設立：p525新增對“記載‘不得轉讓’的票據(jù)，不具有讓與性，不得出質(zhì)”的介紹和對票據(jù)無因性的介紹。掌握前者即可。

2.票據(jù)質(zhì)權的實現(xiàn)：p526“行使追索權，并就所得款項優(yōu)先受償”新增了部分內(nèi)容，了解即可。

（三）股權質(zhì)權

1.股權質(zhì)權的效力：p528新增對股權質(zhì)權孳息收取權的介紹，了解即可。

第二十七章 留置權

01留置權概述

（一）留置權的制度功能

了解即可。p532底部新增，把握留置權屬于保全型擔保物權、費用性擔保物權，體現(xiàn)了對勞動債權的保護。

其他部分無實質(zhì)修改與增補。

第二十八章 擔保物權之間及其與其他權利之間的沖突與協(xié)調(diào)

01競存擔保物權之間的優(yōu)先順位規(guī)則

p538對競存擔保物權之間的優(yōu)先順位規(guī)則體系的介紹要掌握。

（一）競存擔保物權之間優(yōu)先順位的一般規(guī)則

1.注意《民法典》第414條第1款第（2）（3）項顯然只適用于動產(chǎn)抵押權。

2.其他采登記生效主義的權利質(zhì)權依《民法典》第414條第2款而準用第414條第1款時，只有第（1）項才有意義，第（2）（3）項無適用空間，因為權利質(zhì)權中未登記者即未設立。

3.所有權保留交易中出賣人對標的物的所有權、融資租賃交易中出租人對租賃物的所有權“功能化”后，其中所有權的權利內(nèi)涵已接近于動產(chǎn)抵押權，因此，這些權利與其他擔保物權發(fā)生競存時，可準用第414條第1款。

4.注意動產(chǎn)浮動抵押權與動產(chǎn)固定抵押權優(yōu)先順位規(guī)則：結合九民紀要掌握，僅依登記時間先后來確定優(yōu)先順位。

（二）不動產(chǎn)抵押權與應收賬款競存時的優(yōu)先順位

記住p540列舉的重要時點。

（三）動產(chǎn)抵押權與動產(chǎn)質(zhì)權之間的優(yōu)先順位規(guī)則

理解“先公示者優(yōu)先規(guī)則”，以動產(chǎn)擔保權取得對抗效力的時間先后來判斷競存擔保權健的順位關系。

（四）購買價金擔保權超優(yōu)先順位規(guī)則

重點掌握。

（五）動產(chǎn)抵押權或質(zhì)權與留置權相競存時的優(yōu)先順位規(guī)則

留置權優(yōu)先于其他意定擔保物權。p544-p545，注意《民法典》第456條可類推適用于已登記的融資租賃交易中出租人對租賃物的所有權和融資租賃交易中出租人對租賃物的所有權與留置權競存時優(yōu)先順位的確定。

02不動產(chǎn)抵押權與其他權利之間的優(yōu)先順位規(guī)則

（一）不動產(chǎn)抵押權與建設工程優(yōu)先受償權的競存

注意建設工程占用范圍內(nèi)的建設用地使用權不屬于優(yōu)先受償權的客體范圍，墊資、工人工資等對于建設用地使用權部分并無增值貢獻。

（二）不動產(chǎn)抵押權與買受人期待權的沖突

結合鐘秀勇講民法相關內(nèi)容，掌握p546不動產(chǎn)消費者買受人期待權優(yōu)先于不動產(chǎn)抵押權的三個條件：（1）在為實現(xiàn)不動產(chǎn)抵押權而查封不動產(chǎn)前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（2）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋?？疾焓欠駥儆跐M足生存權的合理消費范疇；（3）已支付價款超過合同約定總價款的50%。

注意各權利之間的順位：不動產(chǎn)消費者買受人的物權期待權>建設工程價款優(yōu)先受償權>抵押權>一般不動產(chǎn)買受人的物權期待權

03不動產(chǎn)上抵押權與利用權的沖突與協(xié)調(diào)

重點掌握抵押權與居住權、租賃權相競存時如何處理。

04人的擔保與物的擔保并存時的責任順序與責任分擔

混合共同擔保中擔保人內(nèi)部求償關系很重要，該部分均要重點掌握。

第二十九章 占有

本章無變化。

關于我們

更多詳情請關注微信公眾號/微博/知乎：知行法學，或私信咨詢。日常發(fā)布人大法學考研最新消息，為大家提供法學考研一站式解決方案！