第三章 代孕技術(shù)應(yīng)用的法律規(guī)制

第二節(jié)　代孕技術(shù)應(yīng)用的法律選擇——禁止還是開(kāi)放

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應(yīng)否允許代孕技術(shù)使用的衡量標(biāo)準(zhǔn)

每一項(xiàng)人工生殖技術(shù)的使用，都會(huì)引起各種各樣的爭(zhēng)議，帶來(lái)這樣那樣的問(wèn)題。如避孕技術(shù)、墮胎技術(shù)、人工授精技術(shù)、試管嬰兒技術(shù)的使用，在最初都曾面臨各種非議。

對(duì)立法而言，加以禁止是最方便、最簡(jiǎn)單的，但并不能從根本上解決問(wèn)題。

“好的法律應(yīng)該提供的不只是程序正義。它應(yīng)該既強(qiáng)有力又公平；有助于界定公共利益并致力于達(dá)到實(shí)體正義?！?/p>

不考慮個(gè)體的利益和要求，簡(jiǎn)單地加以禁止，其結(jié)果只會(huì)是各種規(guī)避法律的現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，最終立法的目的將無(wú)法實(shí)現(xiàn)，法律的權(quán)威勢(shì)必受到動(dòng)搖。

代孕問(wèn)題上的分歧實(shí)際反映的是個(gè)人生育自由與公私利益的沖突。

生育權(quán)并非一項(xiàng)絕對(duì)的權(quán)利，一旦與公私利益沖突，就必須在兩者之間進(jìn)行平衡或取舍。其在立法上通常就表現(xiàn)為權(quán)利限制。

然而權(quán)利限制的標(biāo)準(zhǔn)為何？

德沃金認(rèn)為：“一個(gè)國(guó)家可以根據(jù)許多的理由取消或者限制權(quán)利……這些理由中最重要的理由在于如果涉及的權(quán)利不受到限制，那么與之沖突的權(quán)利就會(huì)受到破壞。當(dāng)它們發(fā)生沖突的時(shí)候，政府的任務(wù)就是要區(qū)別對(duì)待。如果政府有理由相信對(duì)立的權(quán)利中有一方是更為重要的，它就有理由限制另一些權(quán)利?！保ā墩J(rèn)真對(duì)待權(quán)利》羅納德·德沃金）

博登海默認(rèn)為：“人之所以有理由個(gè)別地或集體地對(duì)其中任何分子的行動(dòng)自由進(jìn)行干涉的唯一目的，乃是自行保護(hù)。這就是說(shuō)，對(duì)于文明群體中的任一成員，之所以能夠施用權(quán)力以反對(duì)其意志而不失為正當(dāng)，其唯一的目的就在于防止危害他人?！保ā斗ɡ韺W(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》博登海默）

密爾把社會(huì)控制和個(gè)人自由之間的界限概括為傷害原則：“個(gè)人的行為只要不涉及自身以外什么人的利害，個(gè)人就不必向社會(huì)負(fù)責(zé)交代；關(guān)于對(duì)他人利益有害的行為，個(gè)人則應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)交代，并且還應(yīng)當(dāng)承受或是社會(huì)的或是法律的懲罰，假如社會(huì)的意見(jiàn)認(rèn)為需要用這種或那種懲罰來(lái)保護(hù)它自己的話。”（《論自由》密爾）

這一原則也被應(yīng)用于生育權(quán)沖突領(lǐng)域。

有學(xué)者認(rèn)為至少有三方面的道德因素可以正當(dāng)?shù)叵拗苽€(gè)人的生育自由：其一，對(duì)孩子潛在的傷害；其二，對(duì)他人和社會(huì)潛在的傷害和負(fù)擔(dān)；其三，對(duì)后代的潛在傷害。

筆者（作者）以為，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)較全面地概括了不同的利益，但是其中有些分類(lèi)存在重合和交叉，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不是很清晰：如孩子和作為個(gè)體的后代存在重合；后代作為整體與社會(huì)存在重合。

筆者在此基礎(chǔ)上主張將損害區(qū)分為：第一，對(duì)孩子的潛在傷害；第二，對(duì)他人（除孩子外具體的個(gè)體）的潛在傷害；第三，對(duì)社會(huì)的潛在傷害。其中對(duì)社會(huì)的傷害可以直接認(rèn)定是與公共利益沖突，而對(duì)孩子和他人的傷害間接地涉及公共利益。

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反對(duì)代孕技術(shù)應(yīng)用的不合理性

那些反對(duì)代孕的理由，我們可以梳理歸納，分為對(duì)孩子、對(duì)他人以及對(duì)社會(huì)的損害三類(lèi)。對(duì)于學(xué)者概括的代孕的不利情形，是不是都站得住腳呢？我們來(lái)分析一下。

其一，代孕會(huì)傷害孩子嗎？

美國(guó)新澤西州最高法院在“M嬰兒案”判決中指出了這點(diǎn)：一個(gè)孩子不是在盡可能的和平和安全之中開(kāi)始其生活，而是發(fā)現(xiàn)其出生后立即處于父母的競(jìng)爭(zhēng)與爭(zhēng)議之中；在由代孕生育協(xié)議所產(chǎn)生的代理關(guān)系中，出價(jià)最高的人將可能成為收養(yǎng)父母，而不論其是否合適。

對(duì)此，波斯納給予了有力的反駁：首先，他認(rèn)為“孩子處于父母間競(jìng)爭(zhēng)的爭(zhēng)議”是法律不明確性的產(chǎn)物，一旦這種代孕協(xié)議的可實(shí)施性確定了，代孕母親就不會(huì)有理由對(duì)契約提出爭(zhēng)議了；她與養(yǎng)父母之間的競(jìng)爭(zhēng)亦不存在。

其次，他提出“契約是孩子得以生育的前提，沒(méi)有契約就沒(méi)有孩子”。代孕協(xié)議與簽訂契約時(shí)就有一個(gè)孩子，并且契約要求母親放棄的情況是不同的。代孕協(xié)議并不會(huì)導(dǎo)致女性喪失做母親的權(quán)利，而是引導(dǎo)一個(gè)婦女為了另一個(gè)婦女而成為母親。法院之所以提出該理由，是因?yàn)樗鼪](méi)有理解契約的生產(chǎn)功能。它錯(cuò)誤地認(rèn)為，契約只是對(duì)已完成的事實(shí)的結(jié)果作了重新安排。

最后，對(duì)于“出價(jià)最高的人將可能成為收養(yǎng)父母”，波斯納認(rèn)為這只是表示了一種固定的供應(yīng)（如凡·高的畫(huà)）被拍賣(mài)的情形，但是供應(yīng)并不是固定的，合格的代理母親候選人之間的競(jìng)爭(zhēng)將使這種代理處于不育夫婦可以容易得到的狀況，從而可以使價(jià)格下降到成本的水平。

一個(gè)人工生殖的孩子與被收養(yǎng)的孩子相比，可能同樣會(huì)對(duì)他的來(lái)源感到好奇和困惑，但是他們并非被“拋棄”，而是被渴望得到的孩子。研究表明，當(dāng)人工生殖的孩子得知真相時(shí)，他們與雙親的關(guān)系得到了鞏固而不是傷害。這說(shuō)明人工生殖的孩子不一定就不幸福。

認(rèn)為代孕傷害了子女是要求人們?cè)凇皼](méi)有孩子”和“代孕生產(chǎn)的孩子”之間判斷何者更具有價(jià)值。沒(méi)有代母，就沒(méi)有子女；雖然與普通的孩子相比或許會(huì)顯得不那么“自然”，但是生命本身的價(jià)值不容否定。

其二，代孕會(huì)傷害他人嗎？

反對(duì)者認(rèn)為代孕不利于家庭穩(wěn)定，他們或許是認(rèn)為代孕會(huì)傷害委托人夫婦以及孕母的家庭安寧吧。

從委托人的角度而言，渴望有孩子而不能生孩子的家庭本身就存在不穩(wěn)定因素；如果順利地通過(guò)代孕得到了孩子，反而會(huì)增加其穩(wěn)定性；雖然代母的介入會(huì)影響家庭的和諧，但通常還是在可以忍受的范圍內(nèi)。

從孕母的角度而言，孕母不一定都是處于婚姻狀態(tài)，對(duì)獨(dú)身者而言不存在家庭穩(wěn)定的問(wèn)題。而對(duì)于已婚的孕母，通常法律都會(huì)要求其征得配偶同意，從而消除了法律上可能的沖突。

代理孕母侮辱女性、傷害孕母自己?jiǎn)幔?/p>

《沃諾克報(bào)告》評(píng)論說(shuō)：“把他人當(dāng)作實(shí)現(xiàn)目的之手段，不論結(jié)果如何，都應(yīng)受到道德譴責(zé)?！弊訉m出租論、工具論、奴役說(shuō)等都支持了上述觀點(diǎn)。

這乍看之下有理有據(jù)，但其實(shí)這些推理過(guò)程往往將結(jié)論當(dāng)作了前提來(lái)進(jìn)行論證，難以成立。

有一段反對(duì)“出租論”文字，簡(jiǎn)單而精彩：“我們不會(huì)描述一個(gè)頭腦快捷、能干的董事的工作僅僅是出租他的頭腦；或快速的打字員的工作本質(zhì)是僅僅出租了她的手指；甚至模特兒是出租了她們美麗動(dòng)人的身體為衣架?！?/p>

那為什么就說(shuō)孕母是出租了她的子宮呢？反對(duì)者認(rèn)為代孕會(huì)使代理孕母受到心理或生理的長(zhǎng)期傷害。這種可能性是存在的，但是是否會(huì)受到傷害，是否值得承受這種傷害，判斷和選擇的權(quán)利應(yīng)交由主體自己行使。法律并不能代替每人作出適宜的判斷。反墮胎法以保護(hù)婦女健康為由禁止墮胎，事實(shí)證明這種替代判斷并不明智；法律以婦女保護(hù)為由進(jìn)行替代判斷也不一定符合婦女自身的利益。

其三，代孕會(huì)對(duì)社會(huì)造成傷害嗎？

大陸法系國(guó)家許多立法正是以此為據(jù)禁止代孕的。如德國(guó)、法國(guó)等立法。

但是批評(píng)者指出，德國(guó)唯一一份涉及代孕的政府報(bào)告是1985年的“本達(dá)報(bào)告”（Benda-Report）。這份報(bào)告中有關(guān)代孕的篇幅只有四頁(yè)。立法機(jī)關(guān)和公眾是在沒(méi)有對(duì)代孕的潛在問(wèn)題做任何認(rèn)真的分析的情況下，均先入為主地認(rèn)為代孕是一種惡劣的行為，應(yīng)當(dāng)被禁止。

孕母會(huì)破壞家庭結(jié)構(gòu)、導(dǎo)致親屬關(guān)系和倫理觀念混亂、使生育動(dòng)機(jī)發(fā)生根本變化嗎？

筆者不以為然。

單身男子使用代孕技術(shù)，會(huì)使現(xiàn)行家庭結(jié)構(gòu)解體，但這是可以通過(guò)立法，限制代孕實(shí)行的條件來(lái)加以規(guī)制的。

允許代孕的國(guó)家大多限定代孕的使用者為不育夫婦，就排除了單身男子或單身婦女通過(guò)代孕建立家庭的可能。相反，代孕有助于維護(hù)傳統(tǒng)的家庭結(jié)構(gòu)。使代孕合法化，合格的代理母親候選人之間的競(jìng)爭(zhēng)將這種代理價(jià)格下降到成本的水平，處于不育夫婦可以容易得到的狀況。代孕生育將改善經(jīng)濟(jì)力量有限的不育夫婦的境遇。這樣反而有利于不育家庭的穩(wěn)定和鞏固。

女性親屬間互相代孕，確實(shí)會(huì)產(chǎn)生倫理問(wèn)題，但是同樣可以通過(guò)立法限定代孕的條件來(lái)加以控制。

由于與金錢(qián)掛鉤，代孕對(duì)許多人而言在道德上是難以接受和令人厭惡的。其實(shí)代孕有利他主義的、合理補(bǔ)償?shù)暮蜕虡I(yè)化的三種類(lèi)型。

利他主義代孕在道德上是高尚的，合理補(bǔ)償也不會(huì)改變代孕中固有的高尚本質(zhì)；即使是商業(yè)化代孕，也是“完全符合資本主義經(jīng)濟(jì)，而且不付款反而是一種利用”。

再退一步，法律可以調(diào)整行為，但是動(dòng)機(jī)卻是法律無(wú)能為力的；生育的功利動(dòng)機(jī)也早就存在，法律能禁止父母為“防老”、“空虛”而“養(yǎng)兒”嗎？

代孕不利于人口控制是反對(duì)者的另一論據(jù)。人口控制的目標(biāo)包括降低人口、穩(wěn)定人口、提高人口三種。

從降低人口的目標(biāo)出發(fā)，任何生育行為都是不利于這一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的；但是如果從穩(wěn)定或提高的目的出發(fā)，代孕就不一定是不利的了。通過(guò)衡量生育自由與可能帶來(lái)的這三類(lèi)傷害，分析代孕制度的合理性，筆者認(rèn)為不能一味禁止代孕。主張全面禁止代孕的理由并不完全成立，代孕并非絕對(duì)有害無(wú)利。

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禁止代孕技術(shù)應(yīng)用的危害性

①?禁止代孕限制了少數(shù)不育群體的生育權(quán)利

權(quán)利本位的含義，就是在國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利沖突時(shí)，應(yīng)以公民權(quán)利為重，除非有重大的社會(huì)公共利益，非經(jīng)正當(dāng)?shù)牧⒎ǔ绦?，給出充分的理由，不能任意剝奪公民的基本權(quán)利。

在一種假定和承認(rèn)個(gè)性、多樣性和由此而來(lái)的沖突的政治場(chǎng)合下，“文明都要求一種溫和而開(kāi)放的精神”。“法律秩序在這樣一種準(zhǔn)確的意義上文明化了，即它變得更加溫和，更能接受文化的多樣性，而不那么傾向于殘酷的對(duì)待越軌者和怪異者。”（《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)——邁向回應(yīng)型伐》塞爾茲尼克）

“以往被人們視為合法的秩序，常常必須建立在一致同意的基礎(chǔ)上；如今它常以多數(shù)人的同意為基礎(chǔ)，而持不同意見(jiàn)者則保持沉默。在這種情況下，某種秩序?qū)嶋H上是多數(shù)人為少數(shù)人設(shè)定的?！保ā墩摻?jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》馬克斯·韋伯）

作為立法者的多數(shù)，在立法時(shí)應(yīng)該為那些沉默的少數(shù)設(shè)身處地地著想，才更能彰顯法治的人性關(guān)懷。

②禁止代孕使得代孕行為因無(wú)法可依而混亂

即使立法禁止代孕，但是不孕者希望獲得與自己有血緣聯(lián)系的子女的愿望是這樣強(qiáng)烈，以至于相當(dāng)一部分人會(huì)完全不顧法律的禁止而行為。實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)生多起代孕糾紛，表明不是全面禁止代孕就可以禁絕相關(guān)的糾紛。

2001年3月，衛(wèi)生部就頒布了《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》，明令禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)行任何形式的代孕技術(shù)，嚴(yán)格禁止人類(lèi)輔助生殖技術(shù)工作中把人工輔助技術(shù)商業(yè)化和產(chǎn)業(yè)化。

然而2006年3月8日，中央電視臺(tái)新聞?lì)l道《社會(huì)記錄》播出節(jié)目《非常媽媽》（代孕母親），揭示了中國(guó)代孕市場(chǎng)的冰山一角。各地代孕廣告和代孕網(wǎng)站的火爆也說(shuō)明了代孕這一現(xiàn)象在中國(guó)禁而不絕，生殖出現(xiàn)一次代孕生下6個(gè)孩子的奇事。

在歐洲，以英國(guó)為例，《沃諾克報(bào)告》認(rèn)為避免代孕及其負(fù)面影響的唯一有效辦法是“使其非法化”。但是發(fā)生的一起跨國(guó)商業(yè)代孕案件——“Baby Cotton案”，使得沃諾克委員會(huì)不得不接受代孕（協(xié)議）已經(jīng)客觀存在并且不可能有效禁絕的事實(shí)，為此建議政府禁止商業(yè)性或者營(yíng)利性代孕。后來(lái)出臺(tái)的《代孕協(xié)議法案》《人類(lèi)受精與胚胎學(xué)法》都部分認(rèn)可代孕。因?yàn)橛?guó)的法律不禁止代孕，一些在本國(guó)無(wú)法進(jìn)行代孕安排的夫婦往往委托英國(guó)婦女代孕，發(fā)生的一些代孕糾紛都證實(shí)了這一點(diǎn)。

法國(guó)雖然禁止代孕，但是“市場(chǎng)的需求使法國(guó)的地下代孕母親市場(chǎng)興盛不衰”。

美國(guó)1983年馬拉霍夫訴斯蒂弗案中，雙方拒養(yǎng)有病嬰兒，“該嬰兒像足球一樣被踢來(lái)踢去好多個(gè)星期，誰(shuí)也不負(fù)責(zé)任”，密歇根州議員理查德·菲茨帕里克指出這是在沒(méi)有規(guī)則或法規(guī)的情況下發(fā)生的一種悲劇的典型。

在我國(guó)，失去法律規(guī)制的代孕市場(chǎng)混亂無(wú)序，代孕的方式五花八門(mén)。在諸多案例中，不育的妻子不僅要和孕母爭(zhēng)奪孩子，往往還得爭(zhēng)奪丈夫，引發(fā)的糾紛更為嚴(yán)重。

而代孕安排一旦發(fā)生糾紛，由于無(wú)法律依據(jù)，法官難以處理；一些案件依據(jù)現(xiàn)行法處理又嚴(yán)重失公。南京發(fā)生的代孕女法庭爭(zhēng)子案就是證明。

這表明回避不但不能解決問(wèn)題，反而因?yàn)闊o(wú)序引發(fā)更多糾紛。對(duì)代孕的禁止在某種意義上正如多年前許多西方國(guó)家對(duì)墮胎的禁止。禁止墮胎的立法并沒(méi)有真正減少墮胎，只是把墮胎從正規(guī)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)推向了地下診所。對(duì)代孕的禁止或許也是如此。

從倫理的層面看，代孕（理）母親或代孕行為并不是違背人類(lèi)倫理的。相反，在特定情況下反而是合乎倫理的，應(yīng)當(dāng)以疏導(dǎo)的方式來(lái)規(guī)范代孕行為。

代孕可能帶來(lái)的問(wèn)題通過(guò)嚴(yán)密的制度設(shè)計(jì)是可以解決或?qū)p害限定在可接受的限度內(nèi)的。各國(guó)立法都在做此類(lèi)努力。

相反，一味地否認(rèn)代孕協(xié)議的效力，不一定對(duì)孕母及出生的嬰兒有利。特別是在嬰兒存在殘疾或病癥時(shí)，否認(rèn)協(xié)議的效力會(huì)使委托方輕易地?cái)[脫責(zé)任，而將孕母及其子女置于水深火熱之中。

4

有限開(kāi)放代孕技術(shù)使用的合理性

①有限開(kāi)放代孕體現(xiàn)法律的實(shí)體正義

今天代孕所遭遇的否定評(píng)價(jià)和當(dāng)年人們反對(duì)人工授精、試管嬰兒技術(shù)使用的理由是相同的：它們都可能動(dòng)搖家庭結(jié)構(gòu)、動(dòng)搖倫理和親屬關(guān)系、侮辱婦女、不利于人口控制。

但是法律并沒(méi)有因此禁止其他輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用，實(shí)踐證明反對(duì)者當(dāng)初的擔(dān)憂也是多余的。現(xiàn)在唯獨(dú)禁止代孕，是對(duì)不育夫婦的一種不公正。

人工生殖技術(shù)的使用，一直存在各種各樣的爭(zhēng)議，充滿著價(jià)值沖突的迷思。對(duì)立法而言，加以禁止雖然簡(jiǎn)便卻未必合理。

有償代孕違背公序良俗嗎？加州高等法院在美國(guó)首例確認(rèn)代孕合同有效的判例（Calvert訴Johnson案）中回答了這個(gè)問(wèn)題。

該案中，代孕母Johnson訴稱(chēng)代孕合同違背社會(huì)公共利益（public policy），合同應(yīng)當(dāng)無(wú)效。加州高等法院最終判決，明確認(rèn)定雙方簽署的代孕協(xié)議內(nèi)容有效，并不違背社會(huì)公共利益。

法院在闡述社會(huì)公共利益的原理時(shí)指出，從未出生的胎兒利益角度考慮，社會(huì)公序良俗決定法律禁止胎兒的父母在胎兒未出生前就作出放棄撫養(yǎng)的決定。同樣，在孩子出生后，為了保護(hù)孩子的利益，孩子不應(yīng)該成為買(mǎi)賣(mài)的對(duì)象，收養(yǎng)法也禁止以物質(zhì)利益為誘餌誘使他人同意送養(yǎng)。

但是，本案中，委托人夫婦并沒(méi)有在孩子出世前就放棄為人父母的責(zé)任。實(shí)際情況是他們一直在為孩子的出生而努力，他們決心撫養(yǎng)由Johnson所生的他們自己的孩子，并在孩子出生后積極爭(zhēng)取自己的監(jiān)護(hù)權(quán)，他們因此并未違背公序良俗。

在闡釋代孕合同和代孕行為是否違背社會(huì)利益及公序良俗時(shí)，法官認(rèn)為法律禁止對(duì)人的非自愿強(qiáng)迫使役（involuntary servitude），但是并不禁止自愿性質(zhì)的使役（voluntary servitude）。

本案中，雙方自愿簽署代孕協(xié)議，法院并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)任何能夠說(shuō)明代孕人被強(qiáng)迫懷孕生育的證據(jù)。這表明代孕人自愿為代孕委托夫婦懷孕生育，不存在強(qiáng)迫使役人口的問(wèn)題。委托人Calvert夫婦支付給Johnson的費(fèi)用是對(duì)其勞動(dòng)的補(bǔ)償，代孕合同有效。代孕實(shí)質(zhì)上并不違背公序良俗。

法院在闡述社會(huì)公共利益的原理時(shí)指出，在代孕案件中，公序良俗主要涉及胎兒（孩子）的利益和當(dāng)事人的自愿。公序良俗要求法律禁止胎兒的父母在胎兒未出生前就作出放棄撫養(yǎng)的決定或在孩子出生后買(mǎi)賣(mài)兒童，法律亦禁止非自愿之強(qiáng)迫役使。

如果并無(wú)上述不利胎兒或強(qiáng)迫當(dāng)事人的情形，則不違背公序良俗。這里法院的分析和沃倫的剝削理論殊途同歸。

現(xiàn)代法理學(xué)認(rèn)為“法律是最低限度的道德”，道德之花只有在法制的沃土上才能開(kāi)放。不能把較高的道德要求上升為法律。只有在維護(hù)基本社會(huì)秩序所需的條件下，法律才可以強(qiáng)制執(zhí)行最低限度的公共道德。

要求代孕母都進(jìn)行無(wú)私奉獻(xiàn)，毫不利己，專(zhuān)門(mén)利人的立法，是把一種至高的道德標(biāo)準(zhǔn)法律化了。這樣的立法不會(huì)拔高社會(huì)的道德水平，只會(huì)給不育夫婦一個(gè)虛幻的烏托邦而已。

以維護(hù)婦女尊嚴(yán)為名禁止代孕實(shí)際上傷害了婦女的利益，侵犯了代母的自由選擇權(quán)。

一些人認(rèn)為代孕會(huì)導(dǎo)致婦女的對(duì)象化。代理母親通常需要特別證明自己的生育能力，甚至人們根據(jù)代理母親的生育能力給他們分級(jí)。這種選擇的方法為把婦女看成一個(gè)對(duì)象，或者達(dá)到目的的手段保留了空間，而且增強(qiáng)了婦女扮演母親角色的社會(huì)定式，因此存在著一種侵犯婦女人格尊嚴(yán)的危險(xiǎn)。

反對(duì)者對(duì)此則予以駁斥，認(rèn)為婦女的生殖自由、自決權(quán)利、行為能力等要求由婦女而不是法律來(lái)決定其是否代孕。

一些女性主義者從女性的生殖自由出發(fā)贊成代理母親行為，他們認(rèn)為目前有了一種使女性基于自己的生育能力獲得利益的社會(huì)和技術(shù)背景，這種社會(huì)背景本身便是女性自由在社會(huì)中不斷發(fā)展的結(jié)果。盡管代理母親存在著許多的問(wèn)題、爭(zhēng)論，但是否定婦女做代理母親的機(jī)會(huì)就是否定她們?cè)谏鐣?huì)上真正成年人行為的能力。而否認(rèn)他們的這個(gè)能力就是以明確指出他們不能自我做主的父權(quán)制方式對(duì)待婦女。

激進(jìn)派女權(quán)主義者認(rèn)為：女性自由支配自己肉體的權(quán)利是女性完整人格的一部分，別人不得侵犯與剝奪。?

代孕是否損及婦女尊嚴(yán)應(yīng)交由婦女自己判斷；而其是否損害孩子利益難有結(jié)論；說(shuō)其違背公序良俗也極為牽強(qiáng)。在缺乏充分立法理由的情形下就禁止代孕，阻斷不孕者生育權(quán)實(shí)現(xiàn)的途徑，這樣的法規(guī)難謂“良法”，背離了實(shí)體正義的法律必將遭到民眾的拋棄。

②有限開(kāi)放代孕保障不育者的生育權(quán)

對(duì)代孕最有力的支持源于那些不孕者要求實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的呼吁。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，一萬(wàn)個(gè)婦女中就有一個(gè)先天性沒(méi)有子宮，加上其他婦科疾病，不能生育的婦女在人群中的比率約為5％。不孕癥已成為繼癌癥、心腦血管疾病之后的人類(lèi)第三大疾病。

更何況以13億為基礎(chǔ)，任何一個(gè)相對(duì)微小的比例背后都可能是絕對(duì)數(shù)量龐大的人群。這些人中有些人只能通過(guò)代孕實(shí)現(xiàn)生育權(quán)、建立家庭。建立家庭的權(quán)利、生育的權(quán)利都是法律認(rèn)可的權(quán)利，無(wú)論采取何種方式行使，只要不對(duì)他人造成傷害，那么社會(huì)便無(wú)權(quán)阻止。

代孕最積極的價(jià)值在于它開(kāi)辟了生育權(quán)實(shí)現(xiàn)的新途徑。在醫(yī)療技術(shù)無(wú)法治愈所有不孕不育癥的現(xiàn)實(shí)面前，代孕滿足了那些不育者為人母、為人父的愿望，實(shí)現(xiàn)了不育夫婦的生育權(quán)，為社會(huì)帶來(lái)了一個(gè)被渴求的新成員。

中國(guó)是個(gè)傳統(tǒng)的國(guó)家，“不孝有三，無(wú)后為大”，一個(gè)家庭如果沒(méi)有孩子是很難維持的。女性如果沒(méi)有孩子不是和丈夫離婚，就是位置被“二奶”擠掉。沒(méi)有親生子女的家庭，離婚往往成為解決問(wèn)題的唯一途徑，即使雙方品行端正，一旦沒(méi)有了孩子，婚姻的穩(wěn)定性就非?？赡苁ガF(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，所以處在無(wú)子女這種婚姻關(guān)系中的人就會(huì)在這種困境中，苦苦尋找利用現(xiàn)代科技“支撐”起來(lái)的新的維系家庭的希望，并將之視為“救命稻草”。

對(duì)不孕者而言，本已處于劣勢(shì)，代孕是他們實(shí)現(xiàn)權(quán)利的最后途徑。一個(gè)正義的制度應(yīng)該是要幫助社會(huì)中之劣勢(shì)者、處境不利者。

他們之所以處于劣勢(shì)，往往并非因?yàn)槠浔旧淼脑蛩斐桑加胁辉邪Y的婦女及其家庭正是此類(lèi)之劣勢(shì)者。因此國(guó)家應(yīng)對(duì)這些婦女或家庭給予積極之協(xié)助。

美國(guó)新澤西州高等法院法官哈爾維·索爾科在審理“M嬰兒”案時(shí)就指出：“如果一個(gè)人有權(quán)以性交方式生育，那么他就有權(quán)以人工方式生育。如果生育是受到保護(hù)的，那么生育的方式也應(yīng)受到保護(hù)。本法庭認(rèn)為這種受保護(hù)的方式可以擴(kuò)展到用代孕生孩子?！?/p>

上海的《計(jì)劃生育條例實(shí)施細(xì)則》細(xì)心地關(guān)注了這類(lèi)不孕人群，給他們提供了一條行使權(quán)利的通道。雖然由于客觀條件的限制，能夠由此獲得孩子的人很少，但法律以人為本的理念在此得以體現(xiàn)。

禁止并不等于不會(huì)發(fā)生。尤其在“禁而不止”的狀況下，只會(huì)讓當(dāng)事人在更沒(méi)有保障的情況下秘密進(jìn)行代孕行為，這對(duì)當(dāng)事人自身或其子女更為不利。

開(kāi)放代孕體現(xiàn)了法律對(duì)少數(shù)不孕者的真正關(guān)懷和實(shí)質(zhì)公正，法律應(yīng)確認(rèn)并保護(hù)代孕行為。

我國(guó)禁止代孕的官方解釋理由之一是禁止代孕僅僅涉及極少部分人的利益，不會(huì)對(duì)多數(shù)人造成影響。

這個(gè)解釋顯然是欠缺說(shuō)服力的?！耙酝蝗藗円暈楹戏ǖ闹刃?，常常必須建立在一致同意的基礎(chǔ)上；如今它常以多數(shù)人的同意為基礎(chǔ)，而持不同意見(jiàn)者則保持沉默。在這種情況下，某種秩序?qū)嶋H上是多數(shù)人為少數(shù)人設(shè)定的?！保ā墩摻?jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》馬克斯·韋伯）

為矯正可能由此產(chǎn)生的不公，法理學(xué)上提出了少數(shù)主義原則。何謂少數(shù)主義原則？簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，即在形式民主制度（即少數(shù)服從多數(shù)制度）的基礎(chǔ)上，為最大限度地體現(xiàn)平等原則而在符合正義要求的范圍內(nèi)盡可能地對(duì)少數(shù)者權(quán)利進(jìn)行保障的一種原則。

對(duì)許多可以自然生育的人而言，代孕是一種不自然的、多余的，因而也是可有可無(wú)，最好予以禁止的方式。但在此問(wèn)題上，立法者最需要調(diào)查的是那些不孕者的需求，而不是可以自然生育的大多數(shù)人的意愿。

作為多數(shù)人之代表的立法者，在立法時(shí)應(yīng)該為那些沉默的少數(shù)設(shè)身處地地著想，才更能彰顯法治的人性關(guān)懷。

③）有限開(kāi)放代孕維護(hù)婚姻家庭和諧

禁止代孕的立法不能禁絕代孕的現(xiàn)象。

我國(guó)禁止代孕的另一官方理由是代孕會(huì)帶來(lái)諸多問(wèn)題，不禁止，一旦出現(xiàn)問(wèn)題將難以解決。實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)生多起代孕糾紛，表明不是簡(jiǎn)單禁止就可以解決問(wèn)題。

英國(guó)起初也試圖全面禁止代孕，但實(shí)踐的發(fā)展使得政府不得不改弦易張，認(rèn)可代孕。歐洲由于一些國(guó)家禁止代孕，促使了需要代孕的人們出國(guó)尋求代孕，催生了“生殖旅游”現(xiàn)象。

由日本衛(wèi)生、勞工和福利部最近所作的一項(xiàng)民意調(diào)查表明，超過(guò)50％的日本人贊成有條件借腹代孕做法。

我國(guó)一些學(xué)者指出代孕培育了嶄新的生育觀，有利于提高婚姻和家庭的質(zhì)量，有助于醫(yī)學(xué)科技的發(fā)展。

代孕網(wǎng)站的興起，代孕糾紛的頻發(fā)，都映射了潛在的代孕需求巨大。我國(guó)立法在未進(jìn)行這方面的充分調(diào)研的情況下，就簡(jiǎn)單地加以禁止，似乎有武斷和漠視主體權(quán)利的嫌疑。

代孕協(xié)議容易引發(fā)糾紛是人們排斥代孕的一個(gè)主要論據(jù)。其實(shí)只要有法可依，代孕糾紛也并非人們想象的那么多發(fā)。

據(jù)美國(guó)1987年報(bào)道，自從70年代后期，大約有500—600名兒童是通過(guò)代孕方式出生的，而其中只有三宗涉及孕母改變主意。

代孕的成功率相當(dāng)高，顯示它是建立家庭的有效途徑。對(duì)代孕的禁止在某種意義上或許正如多年前一些西方國(guó)家對(duì)墮胎的禁止：立法并沒(méi)有真正減少墮胎，只是把墮胎從正規(guī)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)推向了地下診所。但沒(méi)有法律規(guī)制的代孕市場(chǎng)將完全失序，引發(fā)的糾紛更嚴(yán)重，法院處理更無(wú)所適從。

代孕可能帶來(lái)的問(wèn)題通過(guò)嚴(yán)密的制度設(shè)計(jì)是可以解決的。許多立法都在做此類(lèi)努力。一味地否認(rèn)代孕協(xié)議的效力，反而不利于弱勢(shì)群體利益之保護(hù)和糾紛處理，與立法初衷南轅北轍。

代孕最積極的價(jià)值在于它開(kāi)辟了生育權(quán)實(shí)現(xiàn)的新途徑。在醫(yī)療技術(shù)無(wú)法治愈所有不孕不育癥的現(xiàn)實(shí)面前，代孕滿足了那些不育者為人母、為人父的愿望，實(shí)現(xiàn)了不育夫婦的生育權(quán)，為社會(huì)帶來(lái)了一個(gè)被渴求的新成員。對(duì)代孕最有力的支持源于那些不育者要求實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的呼吁。

需要通過(guò)代孕實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的潛在人群數(shù)量可觀。據(jù)相關(guān)的醫(yī)學(xué)調(diào)查表明，已婚夫婦約10％不能生育，這些人中有些人只能通過(guò)代孕實(shí)現(xiàn)生育權(quán)；而且我國(guó)在執(zhí)行一胎的計(jì)生政策下，導(dǎo)致一些超過(guò)育齡的失獨(dú)夫婦，也會(huì)自然地產(chǎn)生再要一個(gè)孩子的需求。

由于可領(lǐng)養(yǎng)的健康兒童越來(lái)越少，獲得與自己有血緣關(guān)系的孩子的心理仍然存在，通過(guò)代孕完成心愿就成為唯一的選擇。一味地禁止，特別是禁而不絕，對(duì)法律的執(zhí)行、糾紛的處理、弱勢(shì)群體的保護(hù)以及公平合理的法律價(jià)值實(shí)現(xiàn)都是有害無(wú)益的。

一些法律實(shí)踐也認(rèn)可了代孕的積極意義，甚至肯定代孕協(xié)議的法律效力。

因?yàn)槠拮硬荒苌赀^(guò)五旬的外籍華人胡某與妻子商量后，選擇了借腹生子。在與未婚的柳某（化名）達(dá)成協(xié)議后，采用胡某的精子和捐卵者的卵子培育出準(zhǔn)胚胎植入柳某子宮。

孩子出生后，柳某舍不得孩子，反悔了。胡某起訴至法院。

2008年，湖南省常德市鼎城區(qū)人民法院審理了這起監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案，法院認(rèn)為，柳某對(duì)孩子不享有監(jiān)護(hù)權(quán)，其監(jiān)護(hù)權(quán)歸原告胡某夫婦享有。

原告胡某與被告柳某《代孕協(xié)議書(shū)》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，協(xié)議內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定，對(duì)雙方當(dāng)事人均有法律約束力。

原告胡某經(jīng)親子鑒定為孩子的生物學(xué)父親，被告柳某經(jīng)親子鑒定不是孩子的生物學(xué)母親。故原告胡某要求確認(rèn)與非婚生子親子關(guān)系，非婚生子監(jiān)護(hù)權(quán)歸兩原告的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)予支持；原告所提被告柳某與非婚生子系代孕母親關(guān)系無(wú)親子關(guān)系，判令被告放棄監(jiān)護(hù)權(quán)的訴訟請(qǐng)求，本院亦應(yīng)支持。

法院審理后判決孩子歸胡某夫婦監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)。