（本文根據(jù)趙旭東“中國法治文化研究”一文整理改編而成）

一般而言我們都知道或認(rèn)同一個(gè)觀點(diǎn)，就是我們中國的文化長(zhǎng)期以來在傳統(tǒng)上傾向于“人治/情理”，相比之下西方則更強(qiáng)調(diào)“法制”；更有觀點(diǎn)以此來展開論證中西方的這種文化體系的優(yōu)劣。本文就從文化的角度來看待這一問題：首先什么會(huì)有這樣一種“中西區(qū)別”和“優(yōu)劣認(rèn)定”觀點(diǎn)的出現(xiàn)？其次我們?nèi)绾握J(rèn)知這種現(xiàn)象？最后，所謂傾向“情理”究竟有何影響是好是壞？

“法律”是一種文化

在文章初始，有必要講一講“文化”的概念。文化的概念或許是今天應(yīng)用最廣的概念之一，為了實(shí)現(xiàn)一種個(gè)人的民族認(rèn)同，通過想象的機(jī)制而構(gòu)建出一種屬于個(gè)人的文化，這或許是民族認(rèn)同的政治與文化特殊性的政治相結(jié)合之后的一種結(jié)果，更具體的講就是每一個(gè)種族、宗教或社會(huì)的群體都要有其文化上的認(rèn)同（Sarat&Kearns，1998：2）。

泰勒（Edward Tylor）將文化定義為是研究“復(fù)雜的整體，其包括作為社會(huì)的一員所獲得的知識(shí)、信仰、藝術(shù)、道德、法律、習(xí)俗以及任何其他的能力和習(xí)慣”（轉(zhuǎn)引自：Sarat&Kearns，1998：3）。這樣的一個(gè)羅列式的定義將文化當(dāng)成是一件外在于日常運(yùn)作的地方性的實(shí)踐和社會(huì)關(guān)系之外的東西。

值得指出的是，文化一詞其最初的含義是指一種機(jī)體的過程，后來才逐漸被歐洲的精英分子用來標(biāo)定階級(jí)、種族和性別等的社會(huì)區(qū)分（social distinction）。16世紀(jì)作為耕種含義的文化概念擴(kuò)展到了人的發(fā)展上面，用以理解心靈的培育。到了18世紀(jì)，這個(gè)詞則是用來指涉文明的思想的方面，這里的二元對(duì)立是明顯的，那就是思想與物質(zhì)的對(duì)立。這里文化便有了“文雅”的含義在其中。后來則又轉(zhuǎn)變成為城市與鄉(xiāng)村之間的對(duì)立，城里人被想象成為是有文化的，而鄉(xiāng)村的人則缺乏這種文化。城市的這種“儒雅的文化”1772年首次被命名為是一種“文明”（Young，1995：31）。

而法律，正如格爾茨在《地方性知識(shí)》一書中，曾將法律描述成“一種想象真實(shí)的獨(dú)特方式”，在這里，法律成為了一種文化實(shí)存（Cultural reality）。對(duì)法律與文化關(guān)系的專門討論出現(xiàn)于18世紀(jì)中葉，并通過19世紀(jì)晚期的歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)、浪漫主義和社會(huì)科學(xué)思想而發(fā)展起來。注意，這意味著，對(duì)于法律和文化之間的關(guān)聯(lián)，正是在歐洲/西方隨著經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展而建立起來的一種思考。

法律性，是西方文化敘事體系的核心

前文已經(jīng)提到，法律是一種文化形式和概念的體現(xiàn)，而從文化角度來看，隨著文藝復(fù)興啟蒙運(yùn)動(dòng)和西方實(shí)力的增長(zhǎng)，這一文化逐漸發(fā)展為具有一種“西方中心主義”的傾向。費(fèi)茲帕垂克（Peter Fitzpatrick，1992）明確指出，法律作為一種敘事，它是現(xiàn)代的神話。這一神話隱含的預(yù)設(shè)是，歐洲文明的基本特征在乎法律，并在定義上與以缺乏法律以及文化過剩為特點(diǎn)的所謂野蠻人的異文化形成對(duì)立。

西方中心的現(xiàn)代性神話，其核心的結(jié)構(gòu)就是以為西方以外的“他人”都是生活在靜態(tài)的、統(tǒng)一的以及封閉的意義系統(tǒng)之中，而“我們”（指西方人，文化人）占據(jù)的是一個(gè)進(jìn)步的、分化的和開放的世界。這一“白人的神話”（white mythology）假定西方有法律、規(guī)則和具有反思理性；而其他的文化則只有暴力、混亂和武斷，或者說是由專制統(tǒng)治著社會(huì)生活。法律成為了文明的一個(gè)指標(biāo)，一個(gè)帶有普遍性的進(jìn)化的頂點(diǎn)，并且隱含的意思就是，這一頂點(diǎn)只有歐洲的社會(huì)才能夠達(dá)到。

更為具體的就是，文明等同于私人的財(cái)產(chǎn)權(quán)；法律的秩序被看成是統(tǒng)一的、和諧的和自主的。統(tǒng)一的法律體系征服了習(xí)俗和傳統(tǒng)的非理性的力量，并將地方性的差異包括進(jìn)來。這樣的法律制度本身是民族文化以及它們的文明水準(zhǔn)的指標(biāo)。獨(dú)特的法律與獨(dú)特的國家連接在一起。一個(gè)文明人只有一位國王、一部法律、一種信仰；而野蠻人的國家沒有單一的主權(quán)，沒有法律，沒有單一的神，有的只是要求順從的多種多樣混亂不堪的權(quán)威形式。從梅因到涂爾干以及韋伯的法律進(jìn)化觀模式，都從學(xué)理上強(qiáng)化了西方與西方以外的文化之間的這種深層次的對(duì)立。

事實(shí)上，這種文化敘事體系在看待西方文明與其他地區(qū)文明的過程中，也正是一種達(dá)爾文式的“進(jìn)化論”思想的影響——即世界上所有的文明都朝著一個(gè)單向線性的方向去發(fā)展，從原始到高級(jí)，在這個(gè)軌跡上有人慢有人快，而西方文明正是引領(lǐng)在前的，更高級(jí)的，其他文明則更原始低級(jí)，因此，其他文明理應(yīng)奉西方文明和文化體系為圭臬，以此為應(yīng)學(xué)習(xí)的唯一路線（對(duì)于西方來說，用“自己的方式”去幫助和施加給其他人以“文明”，就成了理所應(yīng)當(dāng)?shù)男袨榱耍?。這一文化敘事體系導(dǎo)致在西方的視野中，是不具備其他可能的，與眾不同的文化與發(fā)展方向的（多跑道多方向vs單跑道單方向），某種程度上來說，這正是西方與其他地區(qū)文化觀點(diǎn)沖突的根源。

種族（race）的觀念在民族的認(rèn)同和假想的整合中占據(jù)著中心的位置。歐洲民族的自我高大感（self-elevation）通過法律的民族主義而被合法化，在這種民族主義中，這一民族的法律文化被看成是作為一個(gè)民族共同體特征的獨(dú)特反映，同時(shí)也是這一民族在朝向文明的進(jìn)步普遍性的軌道中位置的明證。

一種普遍性的法律，一種支配性的法律與一種仍然受到習(xí)俗和習(xí)慣所約束的沒有“法律”的不開化的民族得以相互區(qū)分開來。這里的“自我”與“他者”的對(duì)立關(guān)系得以建構(gòu)：作為現(xiàn)代個(gè)體的“自我”與作為被統(tǒng)治的“他者”之間不是通過傳統(tǒng)也不是通過儀式，而是通過現(xiàn)代的法律形式而連接在一起（Fitzpatrick，1992）。

基于公平情理的中國的法治文化的獨(dú)特性

文化離不開社會(huì)建構(gòu)，這種建構(gòu)一方面反映了一個(gè)文化中的終極價(jià)值，另一方面也映射出與此終極價(jià)值相反的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

那么接下來就要分析為什么中國社會(huì)和法治更傾向于“情理”。

日本學(xué)者滋賀秀三強(qiáng)調(diào)，“情理”二字在中國法律的訴訟程序中占據(jù)著主導(dǎo)地位，即法官樂于以整體的衡平思維和關(guān)注人與人的相互關(guān)系來判定案情，因而在滋賀看來，講求情理“就是中國型的正義衡平感覺”，并且這種情理并不具有可以梳理清晰的“實(shí)定性”，更多地深藏于聽訟者的內(nèi)心，但又確確實(shí)實(shí)地影響到審判者的判決。他甚至以為，“‘情’就是中國人的‘習(xí)慣’”，在他看來，中國的訴訟程序中根本就不存在所謂西方意義上的“雖然不成文卻能夠得到實(shí)定化的具體規(guī)范”這類所謂習(xí)慣法，法官也決不是依據(jù)存乎民間的習(xí)慣法來做出審判，而更容易看到的卻是“準(zhǔn)情酌理”的合乎人情的判斷（滋賀秀三，1998b：73）。

比如，滋賀指出，在中國的民間和官方，面對(duì)于糾紛，通過調(diào)解來化解糾紛肯定是普遍存在的，這種普遍性從另一個(gè)方面也反映了中國人對(duì)于外在于人的既定規(guī)則的漠視，他們更樂于從努力“體問風(fēng)俗”入手來調(diào)解爭(zhēng)訟雙方的爭(zhēng)執(zhí)，最終達(dá)到一種相互衡平的理想境界。

20世紀(jì)40年代共產(chǎn)黨陜甘寧邊區(qū)政府的司法工作，對(duì)1949年以后甚至今天的中國法制建設(shè)都有著極為重要的影響。而當(dāng)時(shí)領(lǐng)導(dǎo)這方面工作的謝覺哉就曾在一篇非正式的工作指示中對(duì)那時(shí)共產(chǎn)黨政權(quán)所理解的“調(diào)解和審判”給出了自己的理解：

“要號(hào)召勞動(dòng)英雄、有威信的老人、士紳等參加調(diào)解——不定要當(dāng)村主任、村長(zhǎng)。會(huì)調(diào)解、調(diào)解有成績(jī)的人，應(yīng)當(dāng)受到政府的獎(jiǎng)勵(lì)和群眾的尊敬，要選拔出調(diào)解英雄，因?yàn)樗麄優(yōu)槿嗣褡隽撕檬隆?span id="5tt3ttt3t" class="color-gray-03">90%以上甚至100%的爭(zhēng)執(zhí)，最好都能在鄉(xiāng)村中由人民自己調(diào)解解決。”（相對(duì)應(yīng)的，諸事皆訴諸法律程序的行為，對(duì)于普通人來說是劃不來的，甚至是有損害的，可以參考我之前寫的《無形的利劍：什么是新自由主義及其有何影響》一文）

作為上述群眾調(diào)解的補(bǔ)充形式，才是“政府調(diào)解”和“審判與調(diào)解結(jié)合。在謝覺哉看來，“審判與調(diào)解是一件事的兩面”（謝覺哉，1989：595）。這種觀念就與中國正統(tǒng)觀念中的“清官斷案”聯(lián)系在了一起。并把清官斷案重新詮釋為：肯于對(duì)案情進(jìn)行深入調(diào)查的人。在中華人民共和國成立后的1959年6月8日，謝覺哉對(duì)現(xiàn)代意義上的“審判”也給出了新的解釋，把“審”字等同于“把案件的事實(shí)審查清楚”，而把“判”字理解成“在搞清事實(shí)的基礎(chǔ)上，做出裁判”（謝覺哉，1989：1001）。

一切為了社會(huì)穩(wěn)定和和諧

因此，在中國的法律制度中，作為兩極的調(diào)解和審判，并非是對(duì)立而不相融洽的。由于中國歷史上沒有出現(xiàn)過外在于現(xiàn)實(shí)社會(huì)的神創(chuàng)的法律，當(dāng)然也就沒有西方啟蒙以后的以人的理性為基礎(chǔ)的外在于人的法律世界的建構(gòu)。因而，在中國，正如溝口雄三所敏銳地意識(shí)到的那樣，雖然有法這一概念，卻并不存在著法的思想（溝口雄三，1997：306）。

“法”字在先秦典籍中并不鮮見，不少人認(rèn)為這個(gè)“法”字就是法律。我們細(xì)讀經(jīng)典體會(huì)到，這個(gè)“法”字無法律的含義，而是指常循之法式，也即習(xí)慣，從而也可以說是禮。《爾雅·釋詁上》：“法，常也?！笔柙唬骸敖灾^常，禮法也?！?/p>

在中國文化的傳統(tǒng)中，“禮”本來就是大于“法”的，甚至可以說，“禮法并舉”的狀況根本就沒有存在過。現(xiàn)代學(xué)者所謂的“古代中國人的法律”，可能只是以現(xiàn)代西方的法律觀念去翻譯古代人的法律，以為他們一方面有禮有節(jié)，另一方面也遵紀(jì)守法，這在一定意義上也可以說成是現(xiàn)代人對(duì)于古代人生活的一種想象?，F(xiàn)代法律并非為人類天性所欲求，實(shí)實(shí)在在是與歐洲自啟蒙運(yùn)動(dòng)以來社會(huì)觀念的的蛻變有關(guān)（Strathern，1985：285—289）。在這個(gè)意義上，把古代的中國人構(gòu)想成為創(chuàng)造出約束自己的法律的人民，即使不是虛構(gòu)，那也無非是為迎合西方法律觀念的邏輯推論而做出的一種過于理想化的解釋。

中國人用力在社會(huì)現(xiàn)實(shí)上，希求其和諧，而不是在建構(gòu)內(nèi)部一致性的法律世界上用力。結(jié)果既不存在單方面的為了調(diào)解而進(jìn)行調(diào)解的規(guī)則；也不存在著單單是為了審判而存在的規(guī)條。調(diào)解和審判都只是為了達(dá)成社會(huì)和諧的意識(shí)形態(tài)手段。換言之，中國歷史上的法官審案，追求的是社會(huì)的井然有序。為了這一目的，需要調(diào)解時(shí)，可以不用顧及當(dāng)事人雙方的對(duì)錯(cuò)權(quán)利；需要審判時(shí)，也無非是通過懲罰來達(dá)成失序狀態(tài)的恢復(fù)。

作為對(duì)比，對(duì)西方的法律起源深有研究的野田良之曾經(jīng)以“競(jìng)技型訴訟”來標(biāo)示西方的法律傳統(tǒng)，這種傳統(tǒng)是與古希臘的體育競(jìng)技的精神密切關(guān)聯(lián)的。希臘文中意為“競(jìng)技場(chǎng)”的“阿貢”（αγων）這個(gè)詞，其另外一個(gè)意思就是指訴訟。一方面訴訟雙方都是靠自己的能力來與對(duì)方進(jìn)行競(jìng)技，他們很自然地認(rèn)為，（西式）訴訟是當(dāng)事人自己的事情；而另一方面，審判者并不介入此一競(jìng)技，他只是保證訴訟雙方合乎規(guī)則的競(jìng)技過程的實(shí)現(xiàn)，并把競(jìng)技的結(jié)果公之于眾，這就是法官的職責(zé)（滋賀秀三，1998b：86—87）。

也因此，對(duì)于西式的法律法制體系，實(shí)際上對(duì)于律師的個(gè)人能力非常強(qiáng)調(diào)；而正如前文所提到的，這種競(jìng)技式的訴訟體系，對(duì)于人的精力、時(shí)間、金錢都提出了很高的挑戰(zhàn)，結(jié)果是，對(duì)于平民和弱勢(shì)群體而言不見得是件有利的事。這也是大衛(wèi)哈維所批判的。

講“情理”不意味著沒有秩序和正義

我們有一種常識(shí)性的偏見就是：法律必然與文明的發(fā)達(dá)有著某種正相關(guān)，并且還堅(jiān)信，沒有法律就沒有秩序。但這些都只能算是一種偏見，在中國文化里，到處都存在著對(duì)這種觀念的諷刺。這一文化所發(fā)明的所有社會(huì)控制的技術(shù)，都是與西方現(xiàn)代法律的觀念相背離的。但我們不能因此就說中國社會(huì)中沒有文明，也不能說它沒有秩序。

法律究竟是通過相互性需求而實(shí)現(xiàn)的社會(huì)控制？還是把通過理性而不斷完善起來的具有內(nèi)部一致性的規(guī)則強(qiáng)加到人的身上？在我們的文化脈絡(luò)里，對(duì)于后者，我們顯然是付之闕如，但對(duì)于前者，我們卻是更加習(xí)以為常。即使在我們今天的社會(huì)中，流行的語匯中也不大喜歡用生硬的或者說“沒有人情味”的“法律”這兩個(gè)字。在官方，則喜歡用“政策法規(guī)”、“明文規(guī)定”、“令行禁止”、“三令五申”、“依法治國”等詞匯來表達(dá)意志；在民間，則慣用“打官司”、“吃官司”、“伸冤”、“天打五雷轟”、“有求必應(yīng)”這類的詞匯來表達(dá)類似現(xiàn)代法律的意義。

這種相互性的需求，構(gòu)成了中國社會(huì)中法律訴訟的實(shí)踐在調(diào)解和審判之間來回?cái)[動(dòng)的態(tài)勢(shì)：調(diào)解是為了免除冤案，審判是為了伸冤昭雪，終極的目的就在于社會(huì)的和諧。

在一定意義上，正如日本學(xué)者滋賀秀三所言，中國法律訴訟中的關(guān)鍵是“以情理入法”。這也就意味著，不管是國家的法律，還是民間的習(xí)俗慣例，都以“情理”二字衡量之后再做出判決。以情理所做的審判，又被我們的文化褒獎(jiǎng)成清官所為。我們文化里的人民，并非一味地遷就調(diào)解，他們也可以為取證嚴(yán)密，不循私情的包公戲歡呼喝彩。不過，他們所厭惡的是那種把活生生的人拋在一邊，同時(shí)又試圖對(duì)這樣的人群加以控制的冷冰冰的法律。